Апелляционное определение СК по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 19 ноября 2015 г. по делу N 22-6779/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Колесникова Н.Г.

судей Денисенко В.Г., Русакова А.Е.

при секретаре судебного заседания Чернявской С.В.

с участием прокурора Гуляева А.В.

осужденной Ким Г.Ф.

адвоката Суржок А.Т. (удостоверение N 5170, ордер N 43)

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело, поступившее с апелляционным представлением Туапсинского межрайонного прокурора Тимошенко Д.В., апелляционными жалобами осужденной Ким Г.Ф. и ее защитника - адвоката Суржок А.Т. на приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 18 сентября 2015 года, которым

Ким Г.Ф., " ... ",

осуждена:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200000 рублей в доход государства, без ограничения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Ким Г.Ф. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

По приговору на условно осужденную возложены обязанности: не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденной, не менять постоянного места работы, места жительства и не покидать пределы муниципального образования по месту жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного по г. Ставрополь.

Заслушав доклад судьи Колесникова Н.Г., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, мнение прокурора Гуляева А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор суда изменить, выступление осужденной Ким Г.Ф. и ее защитника - адвоката Суржок А.Т., просивших приговор суда отменить по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором суда Ким Г.Ф. признана виновной в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период времени с октября 2012 года по 12 ноября 2012 года городе Туапсе Краснодарского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденная Ким Г.Ф. в суде первой инстанции виновной себя в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ не признала.

В апелляционном представлении Туапсинский межрайонный прокурор Тимошенко Д.В. считает приговор суда подлежащим изменению, путем исключения из обвинения Ким Г.Ф. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицирующего признака "с использованием своего служебного положения", и снижения назначенного Ким Г.Ф. по данной статье наказания до 2 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей. В соответствии ст. 73 УК РФ просит назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением на Ким Г.Ф. в период испытательного срока обязанностей: не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденной, не менять постоянного места работы, места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного. В обоснование доводов представления, ссылаясь на положения уголовно-процессуального закона РФ и разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного суда РФ от 29.04.1996 года N 1 "О судебном приговоре" и от 27.12.2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", указывает на то, что Ким Г.Ф. являлась учредителем ООО " "С"", трудовых отношений между ней и обществом не имелось, какими-либо организационно-распорядительными или административно-хозяйственными обязанностями в коммерческой организации она не обладала, таким образом, квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения" в ходе судебного следствия, по мнению прокурора, не подтвердился и подлежит исключению.

В апелляционной жалобе адвокат Суржок А.Т. в защиту интересов осужденной Ким Г.Ф. считает приговор суда незаконным, необоснованным ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, и подлежащим отмене с вынесением оправдательного приговора. Указывает, что суд, вменяя Ким Г.Ф. квалифицирующий признак - использование своего служебного положения, не указал, какое конкретно служебное положение занимала Ким Г.Ф. в ООО " "С"" и в чем конкретно заключается использование ею служебного положения, при том, что Г.Д.В. являлся директором и главным бухгалтером ООО " "С"". Утверждает, что в приговоре не приведены доказательства того, что Ким Г.Ф. занимала какую-либо должность в ООО " "С"". Полагает, что показания свидетелей Д.Т.В., Г.Д.В., Ч.Н.В., О.Н.В., С.О.В. не подтверждают причастность Ким Г.Ф. к преступным деяниям, совершенным Г.Д.В. Считает противоречивыми и не согласующимися с материалами уголовного дела показания свидетеля Г.Д.В., данные им как в ходе судебного заседания, так и предварительного следствия.

В апелляционной жалобе осужденная Ким Г.Ф. просит об отмене приговора ввиду его незаконности и вынесении оправдательного приговора, мотивируя свою просьбу тем, что в суде не было представлено никаких доказательств того, что она занимала должностное положение в Обществе, а также что она совершила преступление в организованной группе, как указано в ч. 4 ст. 159 УК РФ. Считает несправедливым назначение ей наказания в виде штрафа, поскольку в данный момент она не работает в связи с имеющимися у нее заболеваниями, какого-либо дохода кроме пенсии у нее не имеется. Утверждает, что доказательств ее виновности в совершении преступления в приговоре не приведено и приговор основан только на лживых показаниях Г.Д.В., который и совершил данное преступление и оговорил ее. Обращает внимание на то, что отчеты Общества ею в налоговую инспекцию не направлялись, налоговую декларацию о возмещении НДС она не составляла, подписывать Г.Д.В. договора не принуждала, главным бухгалтером Общества не являлась. Также указывает на то, что в ходе проведенного в ее доме обыска не было обнаружено никаких доказательств ведения ею бухгалтерской деятельности.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда, изложенные в приговоре, о виновности Ким Г.Ф. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В подтверждение вины осужденной суд правильно сослался на показания свидетелей Г.Д.В., Ч.Н.В., О.Н.В., С.О.В., представителя потерпевшего Д.Т.В., на исследованные судом и приведенные в приговоре письменные доказательства: протокол очной ставки между Ким Г.Ф. и Г.Д.В. от 19.02.2015 года, в ходе которой Г.Д.В. указал, что договоры поставки, которые должны были стать основанием для возмещения НДС, он подписывал по требованию Ким Г.Ф. перед зданием МФНС N 6 и пояснил, что налоговую декларацию по НДС составляла Ким Г.Ф.; протокол очной ставки между Г.Д.В. и свидетелем С.О.В. от 19.01.2015 года, в ходе которой С.О.В. пояснил, что он получил стопку каких-то бумаг от Ким Г.Ф. и передал их Г.Д.В.; протоколом очной ставки между Ким Г.Ф. и С.О.В. от 19.01.2015 года, в ходе которой С.О.В. пояснил, что он видел договоры у Ким Г.Ф. на рабочем столе в ООО " "СА"" и их он привез Г.Д.В. в МИФНС N 6.

Согласно показаниям свидетеля Г.Д.В. летом в 2012 году Ким Г.Ф. предложила ему заработать денег путем подачи вычета по НДС. Он доверился Ким Г.Ф. и думал, что она, как специалист, имеющий опыт работы, все сделает как надо. Декларацию составляла Ким Г.Ф., которая исполняла обязанности бухгалтера. В 2012 году налоговые декларации стали направляться в инспекцию в электронном виде. Каким образом подавалась декларация за 3 квартал 2012 года, Г.Д.В. не помнит, возможно, как ему стало известно из материалов уголовного N 14291381 дела, он отдавал налоговую декларацию сам в ООО " "З"". Спустя некоторое время с ним связался сотрудник Межрайонной Туапсинской ФНС и попросил прибыть в Туапсе. Г.Д.В. приехал в Туапсе, встретился с Ким Г.Ф., его в ее присутствии опросили, он рассказал все, что ему подсказала Ким Г.Ф. и подписал объяснение, написанное с ее слов. То же самое Ким Г.Ф. сообщила и в своем объяснении. Г.Д.В. дали требование на предоставление определенных документов, пояснили, что сумма большая, поэтому будет проверять ОБЭП. Ким Г.Ф. сказала, что это нормальная процедура и так всегда делают. Ким Г.Ф. забрала требование и сказала, что позвонит. Спустя некоторое время Ким Г.Ф. позвонила Г.Д.В. и сказала, чтобы он приехал в Туапсе в налоговую. С.О.В. передал Г.Д.В. от Ким Г.Ф. стопку документов и сказал, что необходимо заверить их подписью и печатью ООО " "С"". Г.Д.В. ставил "копия верна" и подпись, потом оттиск печати, потом с этих листов были сделаны копии и он отнес их в налоговую. Что было в этих документах, Г.Д.В. не смотрел, но как пояснила Ким Г.Ф., там были договора и все необходимые документы согласно требованию налоговой. Он осознавал, что предоставляет в МИФНС N 6 ложные сведения, но Ким Г.Ф. постоянно убеждала его, что все будет нормально и что он не должен переживать. После проведения камеральной проверки, в 2013 году, Ким Г.Ф позвонила Г.Д.В. и сказала, что он уволен.

В соответствии с требованиями закона в приговоре даны подробный анализ и оценка показаний осужденной, потерпевшей, свидетелей, приведены мотивы признания одних показаний правдивыми в той их части, в которой они соответствуют фактическим обстоятельствам дела, других - неправдивыми.

У суда не было оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего, свидетелей, поскольку они противоречивыми не являются, последовательны, согласуются с доказательствами по делу и правильно оценены судом в приговоре наряду с другими доказательствами.

Причин для оговора Ким Г.Ф., вопреки утверждениям стороны защиты, судом не установлено и из материалов дела не следует.

Суд обоснованно критически оценил показания стороны защиты относительно обстоятельств дела и правильно мотивировал оценку данных показаний в приговоре. Судом первой инстанции тщательно проверялись все доводы, приводимые в защиту осужденной, в том числе о непричастности к совершению преступления, и убедительно опровергнуты как несостоятельные, противоречащие фактическим данным.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе осужденной Ким Г.Ф., совершение мошенничества организованной группой Ким Г.Ф. не вменяется и из приговора не следует.

Данных о том, что в судебном заседании исследовались недопустимые доказательства, не установлено.

Положенные в основу приговора доказательства являются допустимыми, поскольку получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, достоверными и в совокупности признаны судом достаточными для признания Ким Г.Ф. виновной в совершении преступления.

Судебное разбирательство, как видно из протокола судебного заседания проведено объективно и беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Ким Г.Ф. преступления и прийти к правильному выводу о виновности осужденной.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Ким Г.Ф. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения".

Так, суд первой инстанции, квалифицируя действия Ким Г.Ф. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, вменяя квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения", не учел, что в силу разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Как установлено судом первой инстанции, Ким Г.Ф. является учредителем ООО " "С"", однако сведений о том, что Ким Г.Ф. обладала служебными полномочиями, включающими организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности, и использовала их для совершения хищения чужого имущества, в материалах дела не имеется.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

Таким образом, квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения" в ходе судебного следствия не подтвердился, в связи с чем, подлежит исключению.

Учитывая допущенные судом нарушения уголовного закона, исключение из осуждения Ким Г.Ф. квалифицирующего признака "с использованием своего служебного положения" и уменьшение объема обвинения, назначенное Ким Г.Ф. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание подлежит смягчению.

В соответствии с требованиями ст. 389.26 УПК РФ при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе смягчить осужденному назначенное наказание.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Следуя принципу строго индивидуального подхода к назначению наказания, принимая во внимание все обстоятельства дела в совокупности с данными о личности осужденной, учитывая отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, изменение квалификации действий осужденной, что уменьшает степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия полагает, что назначенное осужденной наказание является несправедливым вследствие его суровости.

Судебная коллегия, принимая решение о несправедливости назначенного наказания вследствие его суровости, считает необходимым смягчить назначенное наказание, определив меру в пределах санкции ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ за совершение данного вида преступления.

Доводы апелляционной жалобы о несправедливости назначения Ким Г.Ф. дополнительного вида наказания в виде штрафа являются необоснованными и не подлежат удовлетворению. Судом первой инстанции мотивирована необходимость назначения Ким Г.Ф. дополнительного вида наказания в виде штрафа, его размер определен в соответствии с ч. 3 ст. 46 УК РФ, с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденной и ее семьи, а также с учетом возможности получения осужденной заработной платы или иного дохода.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 18 сентября 2015 года в отношении Ким Г.Ф. изменить, апелляционное представление Туапсинского межрайонного прокурора Тимошенко Д.В. удовлетворить.

Исключить из осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения".

Смягчить назначенное Ким Г.Ф. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 200000 рублей в доход государства.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 3 года.

На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на условно осужденную обязанности: не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденной, не менять постоянного места работы, места жительства и не покидать пределы муниципального образования по месту жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденной по г. Ставрополь.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной Ким Г.Ф. и адвоката Суржок А.Т. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Краснодарский краевой суд.

Председательствующий Н.Г. Колесников

Судьи: В.Г. Денисенко

А.Е. Русаков