Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 12 ноября 2015 г. по делу N 33А-1928/2015

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 12 ноября 2015 г. по делу N 33А-1928/2015

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Тюмина С.Ю.,

судей: Масенина П.Е., Серазитдинова Э.Т.,

при секретаре Васильеве В.А., с участием заявителя ФИО17 С.Н., его представителя - адвоката Кореневской И.Н., представителя начальника Пограничного управления ФСБ России по Курской области старшего лейтенанта юстиции Бобылева Р.В., военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа советника юстиции Гаджиметова Т.Д. рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Курского гарнизонного военного суда от 19 августа 2015 г., которым отказано в удовлетворении заявления бывшего военнослужащего Пограничного управления ФСБ России по Курской области (далее - Управление) прапорщика запаса Гапонова Сергея Николаевича об оспаривании действий (решений) начальника Управления, связанных с привлечением заявителя к дисциплинарной ответственности, прекращением допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части.

Заслушав доклад судьи Серазитдинова Э.Т., объяснения заявителя и его представителя в обоснование жалобы, представителя начальника Управления, возражавшего против ее удовлетворения, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как видно из решения суда и материалов дела, 31 марта 2015 г. ФИО19, в нарушение руководящих документов, находясь в служебное время в режимном помещении Управления, имел при себе мобильный телефон сотовой связи. В связи с этим приказом начальника Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N, изданным на основании заключения о прекращении допуска к государственной тайне от ДД.ММ.ГГГГ г., утвержденного начальником Управления ДД.ММ.ГГГГ г. ФИО20 был прекращен допуск к государственной тайне. Приказом начальника Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N на ФИО21 за нарушение воинской дисциплины, выразившееся в неисполнении п. 1.1 приказа ФСБ России от ДД.ММ.ГГГГ г. N N и п. 2 распоряжения Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N, было наложено дисциплинарное взыскание "выговор". 27 мая 2015 г. аттестационной комиссией Управления было приято решение, оформленное протоколом N N, - ходатайствовать об увольнении Гапонова с военной службы в связи с лишением допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, и невозможностью размещения в других органах безопасности на должностях, не связанных с допуском к государственной тайне. Приказом начальника Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N ФИО22 уволен с военной службы в запас в связи с лишением допуска к государственной тайне по подпункту "г" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и ДД.ММ.ГГГГ г. исключен из списков личного состава части.

Полагая свои права нарушенными, ФИО18 обратился в суд с заявлением, в котором оспорил приказы начальника Управления: от ДД.ММ.ГГГГ N N - о привлечении его к дисциплинарной ответственности, от ДД.ММ.ГГГГ N N - о прекращении ему допуска к государственной тайне и от ДД.ММ.ГГГГ года N N - об увольнении его с военной службы и исключении его из списков личного состава части.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении заявления ФИО23 отказал.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование жалобы указывает, что судом оставлены без внимания следующие обстоятельства, имеющие значение для дела. ДД.ММ.ГГГГ он, находясь в Управлении, имел при себе мобильный телефон, однако он был выключен, что подтверждается объяснением начальника отделения воспитательной работы отдела кадров ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ г. и заключением по результатам разбирательства по факту нарушения им порядка использования мобильного телефона сотовой связи. Сотрудники Управления, ответственные за пропуск лиц в здание Управления, не выяснили, имеется ли у него при себе телефон, его состояние (включен либо выключен), не уведомили его о порядке пользования телефонами и необходимости его оставления в специальных ячейках. Шкаф с ячейками, в которых должны храниться мобильные телефоны, со входа в Управление невиден, что не позволило ему, как проходящему службу в другом населенном пункте, узнать о наличии в Управлении таких ячеек. Каких-либо разъяснений по порядку хранения выключенных телефонов ему дано не было.

Приказом начальника Управления ему был объявлен выговор за нарушение воинской дисциплины, выразившееся в неисполнении требований п. 1.1 приказа ФСБ России от ДД.ММ.ГГГГ г. N N и пункта 2 распоряжения Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N. Однако по состоянию на 31 марта 2015 г. он не был ознакомлен с указанным распоряжением, а следовательно не мог его нарушить. Более того, в суд представлена лишь выписка из распоряжения Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N, в связи с чем факт нарушения им требований распоряжения Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N не доказан.

Отмечает, что проверка соблюдения требований приказа ФСБ России от ДД.ММ.ГГГГ г. N N "Об упорядочении использования сотовых радиотелефонов и станций спутниковой связи в органах федеральной службы безопасности" осуществлена в отсутствие к тому правовых оснований.

Обращает внимание на то, что вышеуказанный приказ запрещает только использование сотового телефона в здании Управления. Пронос же телефона в выключенном состоянии вышеуказанным приказом не запрещен.

Акцентирует внимание на том, что в материалах дела отсутствует заключение по результатам разбирательства от ДД.ММ.ГГГГ г. N N, на основании которого начальником Управления был издан приказ от ДД.ММ.ГГГГ г. N N

Указывает, что судом необоснованно признаны доказательствами по делу планы-конспекты Управления, поскольку они им не подписаны, являются внутренними документами организации, свидетельствующими о том, что должно было быть на занятиях, но не подтверждающими их фактическое проведение. Более того, из планов занятий следует, что они были проведены на тему: "Порядок использования сотовых телефонов на КПП", в то время как местом выявления у него телефона явилось не КПП. Кроме того, на занятиях в 2014 г. речь должна была идти о порядке использования сотовых телефонов в соответствии с приказом ФСБ России от 6 марта 1997 г. N N, в котором отсутствует требование о запрете проноса сотового телефона с выключенным источником питания, а любые разъяснения, отличные положениям этого приказа, являются несоответствующими требованиям нормативного акта.

Отмечает, что, несмотря на то, что неустранимые сомнения в виновности военнослужащего, привлекаемого к дисциплинарно ответственности, толкуются в его пользу, в обоснование решения судом положены показания свидетеля ФИО24 о том, что имевшийся у него телефон был включен, которые не соответствуют объяснениям, данным им 6 апреля 2015 г., о том, что телефон был выключен и объяснениям других лиц, присутствующих 31 марта 1015 г. при проверке соблюдения порядка пользования телефонами в Управлении.

Полагает, что имеющаяся в материалах дела справка об использовании сотовых радиотелефонов в органах ФСБ России от 19 мая 2015 г. содержит субъективное мнение начальника подразделения ОССИ Управления ФИО25 о значении термина " с отключенными источниками питания (батареи)", поскольку не содержит ссылок на нормы действующего законодательства. Оно не было доведено до сотрудников органов ФСБ и основано на "общепринятых понятиях электроники", специалистом в области которой заявитель не является.

Со ссылкой на разъяснения, содержащиеся в п. 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 указывает, что по делу не добыто доказательств, свидетельствующих о соразмерности наложенного на него взыскания тяжести совершенного им проступка, учете обстоятельств, при которых он был совершен, его предшествующего поведения и отношения к труду.

Со ссылкой на положения п. "г" ч. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", п. "г" ч. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, определение Верховного Суда Российской Федерации от 12 мая 2011 г. N 205-В11-12 указывает, что в ходе рассмотрения дела вопрос о возможности назначения его на другие воинские должности не выяснялся, а имеющаяся в материалах справка от 22 июля 2015 г. N 1270 о том, что на момент увольнения его с военной службы телеграмм с положительным решением по его размещению в адрес Управления не поступало, судом не исследовалась.

В заключение жалобы, со ссылкой на положения п. 2, 3 и 7 ст. 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих", п. 1.2, 20 Методических рекомендаций, утвержденных приказом ФСБ России от 13 августа 2012 г. N 22, указывает, что при вынесении приказа о привлечении его к дисциплинарной ответственности не были выяснены все обстоятельства дисциплинарного проступка и нарушена процедура привлечения к ответственности.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Пунктом 1.1 приказа Директора ФСБ России от 6 марта 1997 года N N "Об упорядочении использования сотовых радиотелефонов и станций спутниковой связи в органах ФСБ", с внесенными в него приказом Директора ФСБ России от 23 сентября 1998 года N N изменениями было запрещено использование радиотелефонов сотовой связи на объектах органов федеральной службы безопасности, оснащенных другими средствами связи (за исключением необходимости проверки радиотелефона в специально отведенном помещении), а также в автотранспорте, оборудованном системами радиоподвижной связи. Пронос (провоз) через контрольно-пропускной пункт объектов органов ФСБ радиотелефонов сотовой связи был разрешен сотрудникам органов ФСБ только с отключенными источниками питания (батареями)".

Пунктом 2 Распоряжения Управления от 2 марта 2015 г. N N "Об усилении контроля за использованием средств связи", изданного во исполнение приказов ФСБ России от 6 марта 1997 г. N N, от 23 сентября 1998 г. N N и Рекомендаций 8 центра ФСБ России "По оборудованию на объектах органов безопасности мест для хранения личных мобильных телефонов сотрудников" и в целях недопущения разглашения сведений, составляющих государственную и служебную тайну, предписано исключить ношение и использование военнослужащими подразделений нетабельных средств связи и коммуникации (личных телефонов мобильной связи, смартфонов, планшетных компьютеров, диктофонов и других технических средств) в служебных помещениях, пограничных и внутренних нарядах и при исполнении должностных обязанностей.

В соответствии с подпунктом "б" п. 15 постановления Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2010 г. 63 "Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне" допуск гражданина к государственной тайне может быть прекращен по решению должностного лица, принявшего решение о его допуске к государственной тайне, в случае: однократного нарушения им обязательств, связанных с защитой государственной тайны.

Как видно из материалов дела, ФИО26, будучи осведомленным о запрете проноса телефонов сотовой связи с подключенными к ним источниками питания (батареями) в служебные помещения Управления, 31 марта 2015 г. пронес на территорию Управления личный мобильный телефон сотовой связи с подключенным к нему источником питания (батареей) и использовал его, чем нарушил требования руководящих документов, обязательств, связанных с защитой государственной тайны и создал предпосылки для утечки служебной информации.

При таких обстоятельствах дела суд первой инстанции пришел правильному выводу том, о том, что прекращение ФИО27 допуска к государственной тайне, соответствует требованиям действующего законодательства, а, следовательно, каких-либо прав или законных интересов заявителя не нарушает.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (далее - Закон), воинский долг обязывает военнослужащих строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров, быть дисциплинированным.

Частью 1 ст. 28.2 Закона определено, что военнослужащий привлекается к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, то есть за противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности.

Согласно ч. 1 и 4 ст. 28.6 Закона по каждому факту совершения военнослужащим, за исключением случаев, установленных пунктом 2 указанной статьи, проводится разбирательство. Порядок проведения разбирательства, полномочия командира или иного лица, проводящего разбирательство, определяются общевоинскими уставами в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии со ст. 1 и 3 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ "Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" от 10 ноября 2007 г. N 1495, (далее - ДУ ВС РФ) воинская дисциплина есть строгое и точное соблюдение всеми военнослужащими порядка и правил, установленных законами Российской Федерации, общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации и приказами командиров (начальников).

В соответствии со ст. 47 ДУ ВС РФ военнослужащие привлекаются к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, то есть противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, который в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности.

Статьями 57 и 61 ДУ ВС РФ определено, что к военнослужащему в воинском звании "прапорщик", наряду с другими видами взысканий, может быть применено взыскание - выговор.

В силу ст. 81 ДУ ВС РФ принятию командиром (начальником) решения о применении к подчиненному военнослужащему дисциплинарного взыскания предшествует разбирательство.

Кроме того, согласно ст. 16.1 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "О федеральной службе безопасности" сотрудники органов федеральной службы безопасности в своей служебной деятельности обязаны соблюдать кодекс этики и служебного поведения сотрудников органов федеральной службы безопасности. За нарушение положений указанного кодекса сотрудники органов федеральной службы безопасности несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. "е" ч. 9 названного Кодекса, сотрудники призваны соблюдать установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации ограничения и запреты.

Более того, в соответствии с подпунктом "б" п. 2 контракта о прохождении военной службы, заключенного Гапоновым с Федеральной службой безопасности Российской Федерации, в лице начальника ПУ ФСБ РФ, заявитель добровольно дал обязательство соблюдать установленные законодательством Российской Федерации запреты и ограничения, связанные с прохождением военной службы в органах федеральной службы безопасности.

Как видно и материалов дела, пронеся 31 марта 2015 г. на территорию Управления личный мобильный телефон сотовой связи с подключенным к нему источником питания (батареей) и используя его, Гапонов нарушил требования руководящих документов, чем совершил дисциплинарный проступок.

Виновность Гапонова в его совершении подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе объяснениями Гапонова от 2 апреля 2015 г. показаниями свидетелей ФИО28., ФИО29., ФИО30., фотоматериалами, заключением по результатам разбирательства по факту нарушения порядка использования мобильного телефона сотовой связи прапорщиком Гапоновым С.Н., содержанием диска с видеоматериалами с приложенным к нему актом просмотра и выбора видеофрагментов из системы видеонаблюдения Пограничного управления ФСБ России по Курской области, а также исследованным в судебном заседании суда апелляционной инстанции: актом ведения телефонных переговоров в Пограничном Управлении ФСБ России по Курской области, расположенного по адресу: "адрес"

Названными доказательствами подтверждается не только то, что заявитель в нарушение установленного запрета при нахождении в Управлении имел при себе мобильный телефон, находящийся в работоспособном состоянии, но и то что он несколько раз разговаривал по нему на территории режимного объекта.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что у командования имелись достаточные основания для привлечения заявителя к дисциплинарной ответственности, а наложением на Гапонова приказом начальника Управления от 15 апреля 2015 г. оспариваемого им взыскания в виде выговора права последнего нарушены не были.

Согласно п.п. "г" п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы, в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением указанного допуска военнослужащего, занимающего воинскую должность, связанную с допуском к государственной тайне, при невозможности назначения на другую воинскую должность и отсутствии других оснований для увольнения.

Как усматривается из материалов дела, Гапонову прекращен допуск к государственной тайне, и, несмотря на направление соответствующих запросов, сведений о возможности назначения заявителя на другую воинскую должность, не связанную с допуском к государственной тайне в пограничных органах ФСБ России, не поступало. Другие основания увольнения с военной службы у заявителя отсутствуют.

При таких обстоятельствах дела суд первой инстанции правильно исходил из того, что приказом начальника Управления от 19 июня 2015 г. N N об увольнении Гапонова с военной службы права заявителя также не нарушены и правомерно отказал в удовлетворении поданного им заявления.

Утверждение заявителя о том, что имевшийся у него при себе 31 марта 2015 г. в Управлении мобильный телефон был выключен, не может быть принят во внимание, поскольку опровергается материалами дела, а кроме того, не свидетельствует о соблюдении Гапоновым запрета на пронос на территорию Управления мобильного телефона с подключенным к нему источником питания (батареей).

Довод Гапонова о том, что сотрудники Управления, ответственные за пропуск лиц в здание Управления, не выяснили, имеется ли у него при себе телефон, его состояние (включен либо выключен), не уведомили его о порядке пользования телефонами и необходимости его оставления в специальных ячейках, является несостоятельным, поскольку из материалов дела усматривается, что о запрете проноса на территорию Управления мобильных телефонов с подключенными к ним источниками питания заявителю было известно.

Довод автора жалобы о том, что по состоянию на 31 марта 2015 г. он не был ознакомлен с распоряжением Управления от ДД.ММ.ГГГГ г. N N, не свидетельствует о необоснованности привлечения его к дисциплинарной ответственности, поскольку согласно материалам дела, требования п. 1.1 приказа Директора ФСБ России от 6 марта 1997 года N N "Об упорядочении использования сотовых радиотелефонов и станций спутниковой связи в органах ФСБ", с внесенными в него приказом Директора ФСБ России от 23 сентября 1998 года N N изменениями, им также были нарушены.

Утверждение заявителя о том, что при издании приказа о привлечении его к дисциплинарной ответственности не были выяснены все обстоятельства дисциплинарного проступка и нарушена процедура привлечения к ответственности, а наложенное на него дисциплинарное взыскание является несоразмерным, судебная коллегия признает несостоятельным, поскольку оно противоречит материалам дела. Кроме того, по смыслу ст. 61 ДУ ВС РФ дисциплинарное взыскание "выговор" является самым мягким из всех дисциплинарных взысканий, которые могут применяться к прапорщикам.

Довод автора жалобы о том, что справка от 22 июля 2015 г. N 1270 о том, что на момент увольнения его с военной службы телеграмм с положительным решением по его размещению в адрес Управления не поступало, судом не исследовалась, также несостоятелен, так как опровергается содержанием протокола судебного заседания по делу от 18-19 августа 2015 г.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесенного судебного акта по существу, и каким-либо образом влияли на его законность и обоснованность, в связи с чем, также признаются судебной коллегией несостоятельными.

При таких данных решение суда первой инстанции является по существу правильным, а доводы жалобы по вышеизложенным основаниям не могут повлечь его отмену.

Руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309, ст. 310, ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия,

определила:

решение Курского гарнизонного военного суда от 18 августа 2015 г. по заявлению Гапонова Сергея Николаевича оставить без изменения, а его апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Верно

Председательствующий С.Ю. Тюмин

Секретарь судебного заседания В.А. Васильев