Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 02 декабря 2015 г. по делу N 22-6018/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.

судей Пшенной С.Б. и Саркисяна В.Г.

при секретаре Семерюк К.И.

с участием прокурора Жирова Р.В.

осужденного Гулаксизова Д.Ф.

адвоката Дьяченко С.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Гулаксизова Д.Ф., адвоката Микелова А.А. на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 01 октября 2015 года, которым

Гулаксизов Д.Ф., "данные изъяты", ранее судимый: "данные изъяты",

осужден: по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком 9 лет без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью без штрафа; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев, в соответствие с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью без штрафа, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ испытательный срок по приговору от 17 сентября 2013 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ - отменен, по ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию по данному приговору неотбытой части наказания, назначенного по приговору от 17 сентября 2013 года назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет

без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью без штрафа

с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Пшенной С.Б., выступление осужденного Гулаксизова Д.Ф., адвоката Дьяченко С.П., которые просили доводы апелляционных жалоб удовлетворить, приговор отменить, мнение прокурора Жирова Р.В., который просил приговор изменить в связи с нарушениями судом первой инстанции требований Общей части УК РФ, в том числе ст.ст.69,70 УК РФ при назначении осужденному наказания, доводы апелляционных жалоб удовлетворить в части, судебная коллегия

установила:

Гулаксизов Д.Ф. признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно "адрес", совершил незаконный сбыт психотропного вещества амфетамина в особо крупном размере, общей массой 1,702грамма, которые продал гражданину "данные изъяты" О.О. за "данные изъяты", однако по независящим от него обстоятельствам не довел свой умысел до конца, в связи с изъятием указанного психотропного вещества сотрудникам полиции, при обстоятельствах, указанных в приговоре суда первой инстанции.

Он же, Гулаксизов Д.Ф. признан виновным в том, ДД.ММ.ГГГГ примерно в "данные изъяты", находясь по "адрес" края незаконно хранил при себе без цели сбыта, в кармане джинсовых брюк надетых на нем, наркотическое средство каннабис (марихуану) в значительном размере, массой 10,35грамма, которое было изъято при проведении личного досмотра сотрудниками полиции при обстоятельствах, указанных в приговоре суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе, дополнениях к ней, осужденный Гулаксизов Д.Ф. с приговором не соглашается, считает его незаконным, несправедливым, а наказание суровым. Указывает, что судом не верно назначено наказание. По мнению осужденного наказание назначается по эпизоду ч. 1 ст. 228 УК РФ по правилам ст. 70 УК РФ, по эпизоду ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ. Обращает внимание суда на то, что одно преступление им совершено в 2012 году до вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ, по которому наказание назначено условно, а второе преступление, которое относится к категории небольшой тяжести им совершено после вынесения приговора, следовательно, в его действиях нет рецидива преступлений. Кроме того, в описательно - мотивировочной части приговора не указаны отягчающие обстоятельства. Считает, что назначенное наказание по каждому эпизоду, с учетом всех обстоятельств подлежит смягчению до минимального предела. Просит приговор суда первой инстанции изменить, окончательное наказание назначить по правилам ст.ст. 69,70 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Микелов А.А., который представляет интересы осужденного Гулаксизова Д.Ф., считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене. Указывает, что в деле имеются противоречия, а именно: показания свидетеля О.О. с аудиозаписью ОРМ "Оперативный эксперимент" от 17.03.2012 года, которое было исследовано в ходе судебного разбирательства. Кроме того, суд сделал вывод об отсутствии в указанной аудиозаписи каких-либо перерывов в записи без привлечения экспертов и проведения экспертизы. Считает, что, данные обстоятельства повлекли нарушение прав его подзащитного на защиту и возможность предоставить суду доказательства его невиновности. Также судом не дана оценка содержания исследованного ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании СD-R диска N с аудиозаписью ОРМ "Оперативный эксперимент" от ДД.ММ.ГГГГ. В показаниях свидетеля О.О. имеются явные противоречия в показаниях, которым не дана надлежащая оценка. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на вывод о виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических веществ. Более того, судом в основу обвинения по эпизоду покушения на незаконный сбыт психотропных веществ положен протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому был осмотрен и прослушан диск, который не подтверждает показания свидетелей стороны обвинения, а наоборот противоречит им. Просит приговор в части осуждения Гулаксизова Д.Ф. по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ отменить, направить материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения на них, изучив материалы дела, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению в соответствие с требования п.3 ст.389.15 УПК РФ и п.1 ч.1ст.389.18 УПК РФ в связи с нарушениями с требований Общей части УК РФ при назначении наказания осужденному.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Гулаксизова Д.Ф. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, соответствуют фактическим данным, основаны на всесторонне исследованных и получивших соответствующую оценку в приговоре доказательствах, в том числе это:

- показания свидетеля под псевдонимом " "данные изъяты" О.О. о том, что ДД.ММ.ГГГГ года в ходе внедрения в среду лиц, занимающихся реализацией наркотических и психотропных веществ он познакомился с Гулаксизовым Д.Ф., который в ходе их общения поинтересовался употребляет ли он амфетамин, он пояснил, что якобы употребляет, после чего Гулаксизов Д.Ф. предложил ему приобрести у него психотропное вещество - амфетамин; ДД.ММ.ГГГГ для проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" в отношении Гулаксизова Д.Ф. были приглашены двое понятых, им были разъяснены их права и обязанности, его досмотрели, о чем был составлен соответствующий акт, ему были выданы денежные средства и цифровой диктофон для записи переговоров, далее был произведен осмотр "данные изъяты" N RUS, в результате которого был составлен соответствующий акт, он и остальные участники сели в автомобиль и направились в "адрес", возле "адрес" он вышел из автомобиля и подошел к ожидавшему его Гулаксизову Д.Ф., который предложил зайти в подъезд "адрес", однако в подъезде была открыта дверь квартиры, из которой были слышны голоса и звук телевизора, они вышли из подъезда, разговор зашел про качество амфетамина, после чего он передал Гулаксизову Д.Ф. "данные изъяты", а Гулаксизов Д.Ф. передал ему два полимерных пакетика с порошкообразным веществом, он вернулся в автомобиль, на котором проводилось ОРМ, где в присутствии всех участников ОРМ добровольно выдал два полимерных пакетика с порошкообразным веществом, которые поместили в бумажный конверт, клапан которого был опечатан отрезком бумаги с оттиском печати N "для пакетов" УФСКН России по СК, на котором поставили подписи все участники ОРМ, после чего они вернулись в "адрес" в здание УФСКН России по СК, где был произведен его личный досмотр, а также прослушана аудиозапись;

- показания

свидетеля А.А., данные им на предварительном следствии о том, что в ДД.ММ.ГГГГ года в УФСКН России по СК обратилось лицо под псевдонимом " О.О.", который сообщил, что в ДД.ММ.ГГГГ Гулаксизов Д.Ф. предложил ему приобрести у него психотропное вещество - амфетамин по цене "данные изъяты" за один грамм, о данной информации было доложено руководству УФСКН России по СК, которыми было принято решение о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" в отношении Гулаксизова Д.Ф., где О.О. было предложено участвовать в качестве покупателя психотропного вещества, на что он дал свое добровольное согласие; ДД.ММ.ГГГГ лицо под псевдонимом О.О., двое граждан, которые добровольно согласились принять участие при проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" в качестве понятых, котрым была разъяснена сущность оперативно-розыскного мероприятия, их права и обязанности при проведении данного мероприятия, был произведен личный досмотр О.О., о чем был составлен соответствующий акт, далее был осмотрен и вручен О.О. цифровой мини диктофон, к осмотру были представлены денежные средства на сумму "данные изъяты" рублей, предназначенные для проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", с данной денежной купюры была снята ксерокопия, которая была упакована в конверт и опечатана оттиском печати N "Для пакетов" УФСКН России по СК, на котором поставили свои подписи все участники ОРМ, а денежные средства на сумму "данные изъяты" рублей были переданы О.О., о чем был составлен соответствующий акт, далее был произведен осмотр "данные изъяты" N RUS, о чем был составлен соответствующий акт, примерно в "данные изъяты" он и остальные участники сели в вышеуказанный автомобиль и направились в "адрес", подъехав к дому N "б" по "адрес", О.О. вышел из автомобиля, где его уже ожидал Гулаксизов Д.Ф., при этом он и понятые находились в автомобиле и наблюдали за происходящим; вместе с Гулаксизовым Д.Ф. было неустановленное лицо, которое первым вышло из подъезда, Гулаксизов Д.Ф. и О.О., которые отошли в сторону и О.О. чем-то обменялся с Гулаксизовым Д.Ф., О.О. вернулся к автомобилю, все сели в автомобиль, где в присутствии всех участников ОРМ О.О. добровольно выдал два полимерных пакетика с порошкообразным веществом, которые он поместил в бумажный конверт, клапан которого был опечатан отрезком бумаги с оттиском печати N " для пакетов" УФСКН России по СК; все участники вернулись в здание УФСКН России по СК, где им было завершено составление акта проведения ОРМ, на котором после ознакомления поставили подписи все участники мероприятия;

- показания свидетеля Д.Ф. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он и еще один гражданин были приглашены в кабинет N УФСКН России по СК, где они добровольно согласились принять участие при проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" в качестве понятых, им представили О.О., который пояснил о своем добровольном желании участвовать в проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" в качестве закупщика в отношении Гулаксизова Д.Ф., А.А. разъяснил всем участникам сущность оперативно-розыскного мероприятия, их права, был произведен личный досмотр О.О., о чем был составлен соответствующий акт, был осмотрен и вручен О.О. цифровой мини диктофон, к осмотру были представлены денежные средства на сумму "данные изъяты" рублей, предназначенные для проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", с данной денежной купюры была снята ксерокопия, которая была упакована в конверт, который был опечатан оттиском печати N "Для пакетов" УФСКН России по СК, на котором поставили свои подписи участники ОРМ, а денежные средства на сумму "данные изъяты" рублей были переданы О.О., о чем был составлен соответствующий акт, был произведен осмотр "данные изъяты" N RUS, были осмотрены все ниши моторного отсека, кузова, все ниши салона и о чем был составлен соответствующий акт, все участники сели в автомобиль и направились в "адрес" к дому N "б" по "адрес" О.О. вышел из автомобиля, где его недалеко ожидал Гулаксизов Д.Ф., при этом он и остальные участники находились в автомобиле и наблюдали за происходящим на расстоянии примерно 10-15 метров, вместе с Гулаксизовым Д.Ф. было неустановленное лицо, далее они направились в подъезд "адрес", через некоторое время неустановленный мужчина который был с Гулаксизовым Д.Ф. ушел в неизвестном направлении, из подъезда вышел Гулаксизов Д.Ф. и О.О., которые чем-то обменялись, все участники сели в автомобиль, где в присутствии всех участников ОРМ О.О. добровольно выдал два полимерных пакетика с порошкообразным веществом, которые о/у А.А. поместил в бумажный конверт с оттиском печати N "для пакетов" УФСКН России по СК, на котором поставили подписи все участники ОРМ, по прибытию во двор УФСКН России по СК была осмотрена автомашина, О.О. добровольно выдал цифровой диктофон, после чего в присутствии всех участников ОРМ устройство было осмотрено, аудиозапись содержащаяся на нем была прослушана, после чего был произведен его личный досмотр О.О., о чем был составлен соответствующий акт;

- показания

свидетеля В.В., аналогичные показаниям свидетеля Д.Ф.;

-

постановление N от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент",

которым было санкционировано проведение данного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Гулаксизова Д.Ф., Акт ОРМ "Оперативный эксперимент" от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведения которого задокументирован факт совершения Гулаксизовым Д.Ф. инкриминируемого ему деяния;

- постановление Nм "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении результатов ОРД, и

постановление Nм "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, что подтверждает законность проводимых в отношении подсудимого Гулаксизова Д.Ф. ОРМ;

- заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное вещество, находящееся в двух полимерных пакетиках, добровольно выданное гражданином О.О. в ходе проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" от ДД.ММ.ГГГГ, массой на момент проведения экспертизы 0,865 г. и 0,777 г., является психотропным веществом - амфетамин;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому был осмотрен и прослушан CD-диск, содержащий аудиозапись ОРМ "Оперативный эксперимент", который подтверждает показания свидетелей стороны обвинения о попытке сбыта Гулаксизовым Д.Ф. психотропного вещества и факт встречи осужденного лица с участником ОРМ.

Обстоятельства дела исследованы судом в соответствии с законом всесторонне, полно и объективно. Доказательства, положенные в основу осуждения, собраны с соблюдением требований ст.ст.74,75 УПК РФ, сомнений в их достоверности не вызывают. Вина осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, сторонами не обжалована.

Согласно ст.17 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" отдельные лица с их согласия могут привлекаться к проведению ОРМ с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам. Из исследованных в суде доказательств не усматривается признаков провокации, а имеются данные, свидетельствующие о том, что желание сбывать наркотические средства у осужденных сформировалось независимо от действий участников ОРМ.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о фальсификации протокола судебного разбирательства также не подлежат удовлетворению, поскольку его замечания на протокол были рассмотрены судом и отклонены, как необоснованные. У судебной коллегии отсутствуют основания не доверять суду и секретарю судебного разбирательства, который оформил протокол в соответствии с требованиями норм УПК РФ.

Судом все показания свидетелей и осужденного лица должным образом оценены и приведены мотивы, по которым одни показания суд отверг, а другие признал достоверными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. Как видно из протокола, в судебном заседании председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Заявленные стороной защиты ходатайства рассмотрены в соответствие с требованиями закона. Фонограмма ОРМ полностью соответствовала другим его материалам, в том числе показаниям участников ОРМ и оснований для назначении фоноскопической экспертизы или признания данного доказательства недопустимым судебная коллегия не находит.

При назначении Гулаксизову Д.Ф. наказания за каждое преступление, судом в соответствии с требованиями закона были учтены обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также данные о личности осужденного и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Судом первой инстанции приняты во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, предусмотренные ст.61 УК РФ. Судом первой инстанции при назначении наказание учтено отсутствие рецидива преступлений и обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ, поскольку суд в описательно-мотивировочной части приговора на указанные обстоятельства не ссылается.

Выводы суда об отмене условного осуждения и невозможности применения к Гулаксизову Д.Ф. иной, не связанной с лишением свободы, меры наказания в приговоре мотивированы, основаны на требованиях уголовного закона, и не согласиться с ними оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем, назначая осужденному наказание в соответствии с положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, а затем применив положения ст. 70 УК РФ, суд не принял во внимание то обстоятельство, что одно преступление, а именно ДД.ММ.ГГГГ было совершено Гулаксизовым Д.Ф. до вынесения судом приговора от ДД.ММ.ГГГГ, а другое преступление было совершено ДД.ММ.ГГГГ, то есть после вынесения указанного приговора.

Согласно абз. 2 п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание определить по правилам части пятой статьи 69 УК РФ.

Данные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ судом первой инстанции не были учтены судом первой инстанции и был нарушен порядок назначения наказания, который по мнению судебной коллегии повлиял на его справедливость.

Вначале наказание Гулаксизову Д.Ф. надлежало назначить по правилам ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, отменив условное осуждение, назначенное приговором Предгорного районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию по ч.1 ст.228 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Предгорного районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, после чего окончательное наказание надлежало назначить по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ по настоящему приговору, и наказания назначенного по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы апелляционных жалоб подлежат удовлетворению в указанной части.

Руководствуясь ст.ст. 389.12-389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 01 октября 2015 года в отношении

Гулаксизова Д.Ф. изменить;

из резолютивной его части исключить абзац третий о назначении наказания Гулаксизову Д.Ф. по правилам ч.3 ст.69 УК РФ;

абзац пятый резолютивной части приговора считать четвертым и изложить в следующей редакции: в соответствие с ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по ч.1 ст.228 УК РФ по данному приговору, неотбытого наказания по приговору Предгорного районного суда от 17 сентября 2013 года назначить Гулаксизову Д.Ф. наказание в виде лишения свободы сроком 4 года;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ по настоящему приговору, и наказания, назначенного по ч.3 ст.30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ окончательно назначить

Гулаксизову Д.Ф. наказание в виде лишения свободы сроком

10 лет 9 месяцев без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, без штрафа;

в остальном приговор

оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного, адвоката Микелова А.А. - оставить без удовлетворения;

данное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи