Определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 02 декабря 2015 г. по делу N 22-1452/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия в составе

председательствующего Карпова В.П.,

судей Столбовской И.В., Фокина А.В.,

при секретаре Милюхиной М.С.,

с участием

прокурора отдела прокуратуры Республики Хакасия Яроша Ю.А.,

осужденного Бекасова П.А.,

его защитника - адвоката Железова А.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционной жалобе адвоката Лысенко П.Н. в интересах осужденного Бекасова П.А. на приговор Абаканского городского суда РХ от 09 сентября 2015 года, которым

Бекасов П.А.,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с возложением обязанностей:

- регулярно являться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства;

- без ведома инспекции не менять постоянного места жительства и места работы.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Хакасия Столбовской И.В., выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бекасов П.А. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта аналога наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Лысенко П.Н. в интересах осужденного Бекасова П.А. выражает несогласие с приговором суда, считает, что при его вынесении нарушены нормы процессуального права. В нарушение требований ст. 75 УПК РФ в основу приговора положены недопустимые доказательства. Ссылаясь на установленные судом фактические обстоятельства, полагает, что данные обстоятельства и приведенные в обоснование этого доказательства, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Указывает, что в судебном заседании исследованы материалы дела об административных правонарушениях в отношении Бекасова П.А. и ФИО1 Исходя из постановлений Абаканского городского суда от 07.02.2014 года сотрудниками УФСКН проводилось ОРМ "проверочная закупка", а не "наблюдение". Ссылается на ст. 90 УПК РФ и указывает, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках административного судопроизводства, признаются судом без дополнительной проверки. Не принимая преюдициального значения постановлений Абаканского городского суда по делам об административных правонарушениях, суд в приговоре, по его мнению, создал правовую неопределенность, то есть проигнорировал вступившие в законную силу судебные решения.

Ссылается на ст. 2, 18 Конституции РФ, определение ВС РФ от 14.01.2014 N 83-Д13-17, постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2006 N14, ст. 144, 145 УПК РФ и указывает, что 7 февраля 2014 года около "адрес" проводилось ОРМ "Наблюдение". В дневное время сотрудники полиции выявили факт сбыта ФИО7 иным лицам, нежели ФИО1, возможно, аналога наркотического средства. При этом оперативные сотрудники УФСКН, как это следует из их же показаний, приведенных в приговоре, продолжили "наблюдение" и еще два месяца сознательно допускали совершение преступлений ФИО7 и группой лиц совместно с ним вплоть до 26 марта 2014 года.

Как это следует из вступивших в законную силу решений Абаканского городского суда, 7 февраля 2014 года проводилось ОРМ "проверочная закупка", однако постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность на такое мероприятие, в уголовном деле не имеется. Соответственно, все мероприятия, совершенные сотрудниками УФСКН в отношении Бекасова П.А., являются незаконными. Ссылка ФИО3 в суде на ошибочные действия и неосведомленность сотрудника ФИО10, составившего материал об административном правонарушении, не согласуется со ст. 24.1 КоАП РФ, согласно которой задачами производства по делам об административных правонарушениях являются "всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом ... ". Исходя из того, что постановления в отношении ФИО1 и Бекасова вступили в законную силу, необходимо считать, что эти задачи выполнены. А суд установил, что 7 февраля 2014 года проводилось именно ОРМ "проверочная закупка", а не "наблюдение".

Указывает, что в уголовном деле имеется и ряд иных нарушений норм УПК РФ, не позволявших суду первой инстанции признать доказательства, представленные стороной обвинения, допустимыми.

Указывает, что оперативные сотрудники, в частности, ФИО3 сообщили суду о том, что досмотр Бекасова был обусловлен проявлением признаков наркотического опьянения, тот махал руками, шумел и пр. Однако в судебном заседании исследован акт медицинского освидетельствования, согласно которому признаков наркотического опьянения у Бекасова 7 февраля 2014 года не было. Он же, допрошенный в качестве подсудимого, суду показал, что после курения смеси ощутил слабость, опьянения не было. При таких обстоятельствах, считает, что у оперативных сотрудников УФСКН не имелось достаточных оснований полагать, что Бекасов хранил аналог наркотического вещества. Соответственно, по его мнению, досмотр Бекасова сотрудниками полиции был незаконен. Изъятое при досмотре является недопустимым доказательством.

Указывает о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров. В материалах уголовного дела имеется заключение эксперта ФИО2 от 22 мая 2014 года по сотовому телефону, принадлежащему Бекасову П.А., а именно, по его программному наполнению, соединениям и информации о переписке. Однако судебного решения, разрешающего получение такой информации, в материалах уголовного дела не имеется. Соответственно, заключение эксперта ФИО2 не может быть допустимым. По этим же основаниям считает недопустимым и заключение эксперта в отношении сотового телефона ФИО1

Указывает, что к материалам уголовного дела приобщены СД-диски от 14.02.2014 с результатами ОРД "Оперативный эксперимент". Однако, фактически данное ОРД проведено явно незаконно и с целью негласного получения показаний, как Бекасова П.А., так и ФИО1 в служебном кабинете ФИО3, оборудованного специальной аппаратурой. ФИО3 проводил это ОРД при обстоятельствах, которые могли рассматриваться как функционально равнозначные допросу, проводившемуся без соблюдения процессуальных гарантий, присущих формальному допросу. Более того, в материалах дела отсутствуют сведения о первоисточнике данных записей, об их достоверности, обстоятельствах их перезаписи.

Считает, что выводы заключения комплексной экспертизы от 23 мая 2014 года носят вероятностный характер и не могут быть положены в основу обвинения и приговора, поскольку экспертиза не дала ответов на вопросы о свойствах вещества, которые были бы сходны со свойствами наркотических средств, о психоактивном действии наркотических средств, которых они воспроизводят, а также психоактивном действии исследованного вещества. Эксперты - химик и фармаколог в своем заключении сделали выводы юридического характера. По указанным причинам их заключение не может быть допустимым.

Указывает, что допрошенный неоднократно Бекасов П.А. показывал о том, что действительно передал ФИО1 денежные средства в сумме 1500 рублей. При этом не знал, на какие цели ФИО1 получает от него деньги, считал, что передал их в долг. Показания Бекасова в ходе следствия допустимыми и достоверными доказательствами не опровергнуты. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В суде апелляционной инстанции осужденный Бекасов П.А., адвокат Железов А.И. доводы апелляционной жалобы поддержали. Прокурор Ярош Ю.А. на доводы апелляционной жалобы возражал.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции, полно исследовав представленные сторонами доказательства и дав им оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, правильно установилфактические обстоятельства дела и дал верную юридическую квалификацию действиям Бекасова П.А.

Вопреки доводам жалоб, вина осужденного в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

В суде первой инстанции осужденный Бекасов П.А. свою вину не признал, пояснил, что 07 февраля 2014 года он занял ФИО1 1000 или 1500 рублей, покурил с ним и ФИО5 "спайс". При задержании у него в левой перчатке были обнаружены и изъяты три пакетика с каким-то веществом. Как и при каких обстоятельствах у него оказалось это вещество, не знает.

Однако, из показаний Бекасова П.А., данных в ходе очной ставки с подозреваемым ФИО1, со свидетелем ФИО5, оглашенных в суде первой инстанции, следует, что он денег ФИО1 не занимал, дал ему 1500 руб. на курительную смесь, так как хотел ее попробовать.

Оценив показания Бекасова П.А. в совокупности с иными представленными сторонами доказательствами, суд обоснованно признал достоверными показания только в той части, в которой они не опровергаются иными доказательствами. Доводы о том, что Бекасов П.А. непричастен к инкриминируемому ему деянию, суд отверг как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных доказательств, расценил их как реализованное подсудимым право на защиту.

Делая вывод о виновности подсудимого Бекасова П.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей ФИО3, ФИО4, из которых следует, что в феврале 2014 года поступила информация о неустановленных лицах, причастных к незаконному обороту наркотических средств в районе улиц "адрес". С целью проверки и документирования данной информации, было запланировано проведение оперативно-розыскных мероприятий. В частности проводилось оперативное мероприятие "наблюдение". В ходе проведения данного мероприятия в вечернее время были задержаны ФИО1, Бекасов П.А., ФИО5 В ходе досмотра у Бекасова П.А. и ФИО1 были обнаружены и изъяты аналоги наркотических средств.

Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что с подсудимым Бекасовым П.А. поддерживал дружеские отношения, каких либо оснований оговаривать его не имеет. 07 февраля 2014 года в вечернее время встретился с Бекасовым, последнему сообщил о своем намерении приобрести у ФИО7 "спайс". Бекасов также захотел приобрести "спайс" и для этой цели передал ему, ФИО1, 1500 рублей. Он, ФИО1, созвонился с ФИО7 и договорился о приобретении наркотика. Вместе с Бекасовым и ФИО5 пришли к дому ФИО7. Он, ФИО1, зашел в подъезд и по ранее достигнутой договоренности с ФИО7 приобрел у последнего "спайс", при этом на 1000 рублей приобрел для себя, а на 1500 рублей для Бекасова и на его деньги. Приобретенный для подсудимого "спайс", находящийся в трех пакетиках, отдал Бекасову в подъезде. Затем здесь же, в подъезде, с Бекасовым покурили "спайс" и вышли на улицу. Когда проходили по "адрес", были задержаны сотрудниками наркоконтроля. За незаконное приобретение и хранение аналога наркотических средств для себя и Бекасова, он, ФИО1, осужден 21.08.2014 года, и в настоящее время отбывает условное наказание.

Из показаний свидетеля ФИО6, данных ею в ходе судебного заседания и предварительного слушания, следует, что 07 февраля 2014 года ее сына и подсудимого Бекасова задержали сотрудники наркоконтроля, при этом у парней были обнаружены и изъяты "спайсы". Впоследствии от сына стало известно, что он для себя на свои деньги и для Бекасова на деньги последнего покупал "спайс". После случившегося, разговаривала с Бекасовым П., который ей рассказывал, что он дал деньги ФИО1, чтобы последний купил и ему "спайс". Эту беседу записала на сотовый телефон. О записи беседы с Бекасовым сообщила следователю. Запись разговора с Бекасовым сделала, так как хотела обезопасить своего сына .

Из показаний свидетеля ФИО5, данных на предварительном следствии, следует, что 07 февраля 2014 года в вечернее время он гулял по городу с Бекасовым П., ФИО1, они находились около девятиэтажного дома возле магазина "Командор". К ним подошли парень с девушкой, парень представился ФИО7. Девушка, ФИО7 и ФИО1 зашли в подъезд. Затем из подъезда выглянул ФИО1, позвал их. Впоследствии все втроем были задержаны сотрудниками наркоконтроля. 07 февраля 2014 года ФИО1 к нему и к Бекасову с просьбой занять денег не обращался. После того, как ФИО1 встретился с ФИО2, видел, как Бекасов что-то передавал ФИО1. При этом действия ФИО1 и Бекасова П. были согласованны, т.к. они друг друга понимали без слов. После первого допроса Бекасов П. попросил на допросе сообщить, что Бекасов П. давал взаймы деньги ФИО1 Зимой 2014 года вместе с Бекасовым П. и ФИО1 несколько раз употреблял "спайс". В ходе общения от Бекасова и ФИО1 узнал, что они несколько раз ездили покупать наркотик "спайс" у парня по имени ФИО2 к магазину "Командор".

Из показаний свидетеля ФИО7, данных в ходе предварительного следствия, следует, что 07 февраля 2014 г. около 20 часов 30 минут ему позвонил парень по имени ФИО1, позднее узнал, что у него фамилия ФИО1, попросил продать два пакета наркотического средства "спайс", через некоторое время перезвонил, сообщил, что подошел к подъезду. Он, ФИО7, в подъезде продал пять пакетов "спайса", при этом ФИО1 пояснил, что приобретает два пакета себе, а три пакета "спайса" - своему другу Бекасову, который ждет у подъезда.

Показания свидетелей обвинения, указанные в приговоре в качестве доказательств вины осужденного, суд обоснованно признал допустимыми и достоверными, так как основания для оговора ими осужденного или умышленного искажения фактических обстоятельств дела судом не установлено; показания названных лиц получены в рамках требований УПК РФ, в целом являются непротиворечивыми, согласуются не только между собой, но и с другими, письменными доказательствами по делу.

Приведенные выше показания свидетелей согласуются с материалами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия: постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности ; рапортами сотрудников УФСКН ; обобщенным официальным сообщением ; протоколом оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" ; постановлением о рассекречивании сведений ; протоколами личных досмотров ФИО1, Бекасова П.А. ; протоколом медицинского освидетельствования Бекасова П.А. ; показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, в присутствии которых были досмотрены ФИО1, ФИО5, Бекасов П.А., подтвердившими правильность отраженных в протоколе сведений ; а также заключением экспертизы по растительной смеси, изъятой у ФИО1 ; заключением комплексной судебной экспертизы N 22/638 от 23 мая 2014 г., ; протоколом проверки показаний на месте ФИО1 , протоколом осмотра места происшествия .

Научность и обоснованность экспертных выводов, компетентность экспертов, а также соблюдение при проведении экспертных исследований требований уголовно-процессуального закона сомнений не вызывает.

Виновность Бекасова П.А. в совершении преступления подтверждается и другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Тщательно исследовав приведенные выше доказательства, собранные по делу, суд, дал им в приговоре надлежащую оценку и, вопреки доводу защиты, обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достаточными для бесспорного вывода о доказанности вины подсудимого в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта аналога наркотических средств в крупном размере.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы защитника о нарушении уголовно-процессуального закона при пресечении преступной деятельности Бекасова П.А. сотрудниками УФСКН и проведении личного досмотра.

Доводы защиты о том, что суд необоснованно признал результаты оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", полученными в соответствии с законом, судебная коллегия находит не состоятельными, поскольку из представленных материалов видно, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Содержание протоколов, составленных в ходе ОРМ, подтверждено показаниями вышеуказанных свидетелей, положенными судом в основу приговора, а также подписями лиц, участвовавших в их составлении. Каких-либо оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений не имеется.

Как следует из материалов уголовного дела 07.02.2014 года оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении Бекасова П.А., ФИО1, ФИО5 не проводилось, сотрудники УФСКН проводили оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" в связи с имеющейся оперативной информацией.

Доводы в апелляционной жалобе о преюдициальном значении постановлений Абаканского городского суда об административных правонарушениях Бекасова П.А., ФИО1, предусмотренных ч. 3 ст. 19.3 КоАП РФ, выразившихся в неповиновение законному распоряжению сотрудника органа по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в которых указано о проведении ОРМ "проверочной закупки" были предметом исследования суда первой инстанции, мотивированно отклонены, с чем судебная коллегия соглашается.

Осмотр мобильного телефона, изъятого у Бекасова П.А., проведен следователем в соответствии со ст. 176 УПК РФ и, вопреки утверждениям защитника, для этого не требовалось судебного решения.

Обоснованно отклонены судом первой инстанции доводы защитника о длительности оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО7 со ссылкой на положения ст. 252 УПК РФ о проведении судебного разбирательства только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что обстоятельства по делу установлены полно и правильно. Суд учел и дал оценку всем обстоятельствам, влияющим на законность и обоснованность принятого решения, в том числе и тем, на которые имеются ссылки в жалобе, оснований не согласиться с выводами суда судебная коллегия не усматривает. В приговоре приведена достаточная совокупность доказательств, надлежаще исследованных в судебном заседании, в связи с чем, нет оснований согласиться с приведенными в апелляционной жалобе утверждениями о том, что приговор основан на предположениях и противоречивых доказательствах.

Утверждения в апелляционных жалобах о том, что доводы, выдвинутые осужденным в свою защиту, судом были необоснованно отклонены, а изложенные в приговоре обстоятельства в ходе судебного следствия не нашли своего подтверждения, являются несостоятельными.

Таким образом, оценив совокупность всех исследованных по делу доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного в совершении преступления.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора при рассмотрении дела не допущено. Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и ходатайства защиты, были разрешены надлежащим образом. Судебное разбирательство было произведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе и принципа состязательности. Уголовное дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Иные доводы жалобы не влияют на мнение судебной коллегии о законности и обоснованности постановленного судом первой инстанции приговора.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия Бекасова П.А. по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта аналога наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, а именно, приходит к выводу о необоснованности ссылки в приговоре на СД-диск от 14.02.2014 года и СД-диск от 14.02.2014 года, которые содержат аудиозапись и видеозапись опроса ФИО1, Бекасова П.А., проведенного 08.02.2014 года в рамках ОРМ "оперативный эксперимент", которые были осмотрены и признаны вещественными доказательствами , как на доказательство вины осужденного, поскольку результаты данного ОРМ не отвечают требованиям ст. 74 УПК РФ, является недопустимыми доказательствами, в связи с тем, что указанные опросы были проведены сотрудником УФСКН в своем служебном кабинете после пресечения преступной деятельности ФИО1 и Бекасова П.А., их доставления в здание УФСКН по подозрению в хранении наркотических средств, без разъяснения каких-либо прав, в том числе предусмотренных ст. 51 Конституции РФ.

Учитывая изложенное, ссылки на указанные протоколы, СД-диски подлежат исключению из приговора, что, однако, не является основанием для отмены приговора, поскольку совокупность других исследованных в судебном заседании доказательств является достаточной для вывода о виновности Бекасова П.А. в совершении инкриминируемого ему преступления.

Выводы суда о виде и размере наказания мотивированы.

При назначении наказания Бекасову П.А. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности и состоянии здоровья Бекасова П.А., который впервые совершил противоправное деяние, характеризуется в целом положительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, а также влияние назначенного наказания на исправление виновного, на условия его жизни и жизни его семьи.

Так, обстоятельствами смягчающими наказание суд признал: молодой возраст подсудимого, совершение преступления впервые.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Суд пришел к выводу о необходимости назначения Бекасову П.А. наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, мотивировав свои выводы.

Наказание назначено Бекасову П.А. в пределах, установленных ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Соглашаясь с судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.

Наказание назначено Бекасову П.А. с учетом всех обстоятельств, влияющих на наказание, с учетом положений ст. 60 УК РФ, отвечает целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ, является справедливым, оснований для его снижения судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия от 09 сентября 2015 года в отношении Бекасова П.А. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда как на доказательства - СД-диск от 14.02.2014 года и СД-диск от 14.02.2014 года с аудиозаписью и видеозаписью опроса ФИО1, Бекасова П.А., протокол осмотра указанных дисков, проведенного 08.02.2014 года в рамках ОРМ "оперативный эксперимент" .

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Лысенко П.Н. - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи