Апелляционное определение Московского городского суда от 28 октября 2015 г. N 10-13293/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Соловьевой Т.П.,

судей Поспеловой Е.В., Локтионовой Е.Л.,

при секретаре Горбулиной И.Б.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры г. Москвы Рыбака М.А.,

осужденного Аразяна,

защитника - адвоката Бунтиной, представившей удостоверение N *, ордер N * от * года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Аразяна, адвоката Бунтиной,

на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27 июля 2015 года, которым

Аразян *,

осуждён по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, Аразян взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 июля 2015 года, с зачетом времени нахождения под домашним арестом с 25 марта 2015 года до 27 июля 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поспеловой Е.В., выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Аразян признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах: Аразян, согласно заранее достигнутой договоренности о сбыте психотропных веществ, получив от А. посредством перевода на банковскую карту денежные средства в сумме * рублей, 25 марта 2015 года, примерно в 22 часа 05 минут, находясь по адресу: *, незаконно передал А., выступающему в рамках ОРМ в качестве закупщика, два пакета с веществом, содержащим амфетамин, общей массой 0, 83 гр., после чего был задержан сотрудниками полиции.

Подсудимый Аразян, не отрицая фактических обстоятельств, вину не признал, пояснив, что действовал в интересах приобретателя психотропного вещества - А.

В апелляционной жалобе Аразян считает приговор незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением уголовного и уголовно - процессуального закона, указывает на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Осуждённый утверждает, что доказательств его причастности к незаконному сбыту психотропных веществ суду представлено не было, так как сотрудники полиции сообщили, что ранее в отношении него (Аразяна) информации не было, он (Аразян) никем не задерживался.

Обращает внимание на свои показания в суде, подробно излагает их и указывает на то, что он (Аразян) не имел при себе наркотиков, а приобрел амфетамин по просьбе А. и на деньги последнего, предварительно договорившись со сбытчиком.

Указывает на то, что ОРМ "проверочная закупка" не проводилась, и суд не указал, в рамках какого ОРМ совершено преступление, а также утверждает, что его показания, данные в ходе предварительного следствия, судом не оглашались и не являются противоречивыми, так как он (Аразян) не отрицает факт передачи А. наркотика.

Ссылается на то, что в основу приговора положены показания свидетелей - сотрудников полиции и следователя, которые являются лицами, заинтересованными в исходе дела, что привело к выводам суда, не соответствующим фактическим обстоятельствам, и как следствие, незаконному приговору.

Кроме того, отмечает, что судом не учтены и не признаны смягчающими наказание обстоятельствами полное признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном. Просит приговор изменить, квалифицировать его действия по ч.5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ и назначить условное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Бунтина считает приговор незаконным и необоснованным, в связи с существенным нарушением судом уголовного и уголовно - процессуального закона, а также несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Адвокат выражает несогласие с приговором в части квалификации содеянного и указывает на то, что в суде установлено, что Аразян приобрел амфетамин А. по его просьбе и на деньги последнего, предварительно Аразян договаривался о приобретении психотропного вещества с покупателем, то есть с А., а не со сбытчиком, соответственно Аразян действовал в интересах покупателя, от которого рассчитывал получить вознаграждение. Кроме того, Аразян не имел психотропных веществ, которые мог бы передать незамедлительно, следовательно, так как купленный амфетамин принадлежал А., то значит он (А.) его не приобрел, а взял это имущество как его владелец.

Автор жалобы указывает на то, что никем из сотрудников полиции не представлены доказательства причастности Аразян к незаконному сбыту наркотических и психотропных веществ, так как он (Аразян) ранее никем не задерживался, каких - либо доказательств, свидетельствующих о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств или психотропных веществ, суду не представлено, сотрудники полиции заявили, что в отношении Аразяна информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ не было, А. пояснил, что кроме разговора Аразяна с В., в ходе которого Аразян пообещал узнать, сможет ли он достать амфетамин, он не располагал информацией о том, сбывает ли Аразян психотропные вещества. Аразян сообщил о том, что он откликнулся на просьбу А., который настойчиво просил помочь в приобретении амфетамина, писал смс сообщения, звонил лично и через родного брата, и он (Аразян), решив для себя приобрести амфетамин, получив от А. деньги на карту, снял их и купил у П. амфетамин, часть которого по дороге на встречу употребил, а оставшийся передал А., что подтверждается протоколом мед. освидетельствования, согласно которому у Аразяна установлено опьянение, вызванное употреблением психостимуляторов.

На основании изложенного, адвокат полагает, что Аразян не являлся инициатором передачи А. психотропного вещества, а являлся его потребителем, участвуя в его приобретении, а поскольку фактов его причастности к обороту наркотиков до 25 марта 2015 года суду не представлено, следовательно, квалификация его действий судом дана неправильная, поскольку Аразян совершил преступление, предусмотренное ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ.

Автор жалобы также считает, что судом допущены нарушения уголовно - процессуального закона, которые выразились в следующем: Аразяну предъявлено обвинение, в котором указано, что он (Аразян) в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" незаконно сбыл А. психотропное вещество. Аналогичное обвинение было изложено государственным обвинителем в судебном заседании. Однако, судом установлено, что постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" сотрудниками полиции не выносилось, в связи с чем суд в приговоре исключил из фабулы обвинения название оперативно - розыскного мероприятия, признав его технической ошибкой, и в описательно - мотивировочной части суд не указал, в рамках какого именно ОРМ Аразян совершил покушение на сбыт психотропного вещества.

Защитник утверждает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно: показания свидетеля Г., которые были оглашены судом незаконно, на основании рапорта о том, что свидетель по месту жительства не проживает, обращает внимание на то, что оглашенные показания свидетеля Г. и свидетеля С. идентичны, а в суде С. часть показаний не подтвердил и пояснил, что момент передачи амфетамина не видел, на месте задержания Аразяна не был, в связи с чем суд незаконно положил в основу приговора показания свидетеля С. на следствии.

Защитник указывает на то, что судом не дана оценка показаниям А. в той части, что ни С., ни Г. в момент перевода денег через банкомат не присутствовали, а также утверждает, что суд положил в основу приговора показания подсудимого, данные в ходе предварительного следствия, которые не оглашались и не исследовались.

Адвокат обращает внимание на то, что в основу приговора был положены показания сотрудников полиции, инициировавших ОРМ в отношении Аразяна, а также показания следователя, то есть лиц, заинтересованных в исходе дела, что привело к выводам суда, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и как следствие, к вынесению незаконного приговора.

Помимо изложенного, защитник ссылается на то, что судом не учтены и не признаны смягчающими обстоятельствами полное признание вины и чистосердечное раскаяние Аразяна, а выводы суда о невозможности исправления его без изоляции от общества немотивированны, необоснованны, соответственно приговор несправедлив.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действий Аразяна на ч.5 ст. 33, ч.3ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, применить ст. 73 УК РФ и назначить условное наказание.

В судебном заседании осужденный Аразян и его защитник - адвокат Бунтина доводы жалобы поддержали в полном объеме, просили суд её удовлетворить, переквалифицировать действия Аразяна на ч.3 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Прокурор Рыбак М.А, по доводам жалобы возражал, просил оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным обоснованным и справедливым.

Виновность Аразяна в совершении указанного преступления подтверждается следующими доказательствами:

показаниями свидетеля А., о том, что по его заявлению и с его согласия было проведено оперативно - розыскное мероприятие, в ходе которого, в присутствии представителей общественности, ему (А.) были выданы денежные средства, видеокамера, он (А.) договорился с Аразяном о покупке амфетамина и перечислил для этого Аразяну на банковскую карту * рублей. После этого он (А.) встретился с Аразяном и последний передал ему два свёртка с амфетамином, после чего сотрудники полиции задержали Аразяна;

показаниями свидетелей С. и Г., участвующих при проведении оперативно - розыскного мероприятия в качестве представителей общественности о том, что в их присутствии был досмотрен А., осмотрены денежные средства, которые были выданы А., и видеокамера. Затем А. перечислил * рублей на банковскую карту Аразяна через терминал "*", после чего А. встретился с Аразяном и последний передал амфетамин;

показаниями сотрудников полиции Б., Б., М., аналогичными по сути и содержанию, об обстоятельствах проведения оперативно - розыскного мероприятия, в ходе которого Аразян передал амфетамин А. за * рублей;

заявлением А. о желании изобличить сбытчика наркотических средств на территории района * г. Москвы;

материалами оперативно - розыскного мероприятия, в ходе которого были получены сведения, устанавливающие тот факт, что Аразян передал за * рублей два свёртка амфетамина А.;

заключением эксперта, согласно выводам которого, вещество общей массой 0,81 грамма, из двух свёртков, переданных Аразяном А., содержит психотропное вещество - амфетамин, общей массой 0, 81 гр., при этом 0,02 грамма вещества было использовано в процессе экспертизы.

Помимо приведенных доказательств вина осужденного установлена иными собранными по делу, исследованными судом и изложенными в приговоре доказательствами.

Оценив каждое доказательство по делу с точки зрения относимости допустимости и достоверности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения данного уголовного дела по существу.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам защитника суд, руководствуясь ст. 89 УПК РФ, обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно - розыскного мероприятия, которое проведено в соответствии с требованиями, предъявленными к доказательствам уголовно - процессуальным Кодексом.

Из материалов уголовного дела следует, что оперативными сотрудниками было проведено оперативно - розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", в результате которого Аразян передал А. психотропное вещество - амфетамин, весом 0, 83 гр., а указание в фабуле обвинения о том, что Аразян сбыл психотропное вещество А. в процессе проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", является технической ошибкой.

Как правильно указано в приговоре, ссылка в фабуле обвинения на название ОРМ "проверочная закупка", тогда как в документах проведенного ОРМ, оно названо "оперативный эксперимент", является явной технической ошибкой, не влекущей признание полученных на основе сведений ОРМ доказательств недопустимыми, поскольку оперативно-розыскное мероприятие было осуществлено при наличии достаточных данных о необходимости его проведения и свидетельствует о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Полученные на его основании сведения были в установленном порядке закреплены процессуальным путем, а именно: на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Нарушений закона при вынесении постановления о проведении такого мероприятий судом не установлено. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вопреки доводам жалобы адвоката, показания свидетеля С. на предварительном следствии были судом обоснованно оглашены на основании ч.3 ст. 281 УПК РФ, в связи с существенными противоречиями между этими показаниями и показаниями, данными свидетелем в суде.

В соответствии с положениями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, суд оценил показания свидетеля С., данные им как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, и обоснованно признал более достоверными его первоначальные показания, как соответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела, и согласующиеся с другими доказательствами по делу.

Также являются несостоятельными доводы жалобы адвоката о том, что показания свидетеля Г., данные им в ходе предварительного следствия, оглашены с нарушением норм УПК РФ, поскольку как следует из материалов дела, судом предпринимались меры к вызову указанного свидетеля и установлению его местонахождения, вследствие чего было принято обоснованное решение об оглашении показаний свидетеля в соответствии с ч.2 ст. 281 УПК РФ.

Вопреки утверждениям защитника, тот факт, что показания свидетелей Г. и С. являются идентичными по написанию, не свидетельствует о недостоверности их содержания, поскольку свидетели были допрошены в соответствии с требованиями УПК РФ, будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, протоколы допросов (после прочтения) подписаны свидетелями собственноручно, без замечаний, кроме того, как правильно отмечено в приговоре, показания свидетелей на следствии объективно согласуются с показаниями иных лиц и подтверждаются имеющимися доказательствами, не доверять которым основания отсутствуют.

Кроме приведенных выше доказательств, вина осуждённого также подтверждается его показаниями на предварительном следствии, данными им как в качестве подозреваемого, так и в качестве обвиняемого, согласно которым он, приобретя 2 пакета амфетамина у неизвестного ему лица за * рублей, сбыл его А. за * рублей.

Оценив показания Аразяна, данные им на предварительном следствии и в судебном заседании, суд обоснованно признал более достоверными его первоначальные показания, как согласующиеся с другими доказательствами по делу, вследствие чего правильно положил их в основу обвинительного приговора.

Доводы адвоката о том, что показания Аразяна, данные им на предварительном следствии, в судебном заседании не оглашались, противоречат протоколу судебного заседания. Также противоречат протоколу судебного заседания доводы адвоката о том, что А. отрицал участие представителей общественности при перечислении денег и при передаче психотропного вещества.

Доводы адвоката о неточностях протокола судебного заседания не могут быть приняты во внимание, поскольку замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим судьёй, который вынес соответствующее мотивированное постановление по итогам рассмотрения изложенных замечаний.

Ссылки адвоката и осужденного на заинтересованность в исходе дела свидетелей - сотрудников полиции, чьи показания положены в основу приговора, являются бездоказательными предположениями, поскольку каких - либо объективных данных, свидетельствующих о наличии у оперативных сотрудников и следователя оснований для оговора Аразяна, в материалах дела не имеется, суду апелляционной инстанции не представлено.

Действия осужденного Аразяна правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30 п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере, так как судом установлено, что Аразян, согласно заранее достигнутой договорённости с А., получив от последнего посредством перевода на банковскую карту * рублей, передал А. два свертка с амфетамином, массой 0, 83 грамма, а поскольку указанные действия происходили в рамках ОРМ, то действия Аразяна правильно квалифицированы как покушение, в связи с тем, что указанное психотропное вещество было изъято из гражданского оборота.

Утверждения адвоката и осужденного о том, что Аразян действовал в интересах сбытчика, следовательно, его действия необходимо квалифицировать как покушение на пособничество в приобретении психотропного вещества, то есть по ч. 5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, не основаны на законе, поскольку под незаконным сбытом психотропных веществ, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу.

Как установлено материалами дела, А. обратился в полицию с заявлением о желании оказать содействие в изобличении лица, занимающегося распространением наркотических средств на территории района *, по имени А. (т.1. л.д.4), то есть оперативное мероприятие проводилось на основании имевшихся у сотрудников полиции сведений о том, что неустановленный мужчина по имени А. занимается сбытом наркотических средств.

Вопреки утверждениям адвоката, психотропное вещество не принадлежало приобретателю А., поскольку он физически им не владел, а было передано ему Аразяном.

Кроме того, из показаний Аразяна следует, что психотропное вещество он приобрел за * рублей, то есть * рублей из перечисленных ему А. денежных средств он оставил себе, а также, согласно его показаниям, употребил часть амфетамина, приобретённого для А., что свидетельствует о получении осуждённым материальной выгоды от совершенного деяния.

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о том, что Аразян действовал с умыслом, направленным на сбыт психотропных веществ, то есть в своих собственных интересах, а не в интересах приобретателя наркотиков, как на том настаивает осужденный и его адвокат, в связи с чем изложенные в жалобе доводы о неправильной квалификации судебная коллегия признаёт необоснованными.

В соответствии с требованиями закона, на основании совокупности собранных по делу доказательств, судом правильно установлены фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного Аразяном, место, время, способ его совершения, форма вины, мотивы и цель преступления, его последствия, о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы.

Противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом и доказательствами, положенными судом в основу обвинения, не имеется, вследствие чего судебная коллегия не соглашается с доводами адвоката о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическими обстоятельствам дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе принципа равноправия сторон, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по данному делу не допущено.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору, на что сослалась в суде апелляционной инстанции адвокат, у суда не имелось. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

При назначении наказания, судом, в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, а также смягчающие обстоятельства, на которое имеется ссылки в апелляционных жалобах: состояние здоровья, наличие на иждивении престарелых бабушки и деда, положительные характеристики, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

Не усмотрев оснований для применения положений ст. ст. 15, 64, 73 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях его изоляции от общества, назначив ему наказание в виде лишения свободы.

Назначенное наказание соответствует требованиям закона, является справедливым, оснований к его смягчению не имеется.

Вопреки доводам жалоб, в материалах дела не содержится данных, свидетельствующих о полном признании вины Аразяном и о его чистосердечном раскаянии в содеянном.

Отбывание наказания в исправительной строгого режима определено в соответствии с положениями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, следовательно, не подлежит отмене или изменению, в том числе и по доводам апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27 июля 2015 года в отношении Аразяна оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи