Апелляционное определение Московского городского суда от 24 ноября 2015 г. N 10-15682/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Барановского Н.К.,

судей Куприяновой С.Н. и Синициной И.О.,

при секретаре Баранниковой Е.Ю.,

с участием:

осужденного Заморина Р.С.,

защитника - адвоката Эсендирова М.В.,

прокурора Ненашевой С.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Константинова М.А., апелляционные жалобы осужденного Заморина Р.С. и его защитника - адвоката Эсендирова М.В. на приговор Чертановского районного суда г.Москвы от 31.08.2015 г., которым

Заморин Р. С., *****, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.30 п.Г ч.4 ст.228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, а в соответствии со ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний, окончательно к 11 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 31.08.2015 г. - с момента взятия под стражу в зале суда, в срок отбывания наказания зачтено время задержания в порядке ст.91-92 УПК РФ в период с 17 по 19.04.2014 г.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н., мнения участников процесса, судебная коллегия

установила:

Заморин признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а именно в том, что

он незаконно приобрел в целях последующего сбыта психотропное вещество - амфетамин, общей массой 4,08 гр., т.е. в крупном размере, часть от которого, массой 2,28 гр. **** г. в г.*** пытался незаконно сбыть С., действовавшему в рамках ОРМ "проверочная закупка", часть, массой 1,51 гр. хранил по месту жительства Б. в г.***, а оставшуюся часть, массой 0,29 гр. хранил по месту своего жительства.

он же незаконно хранил по месту своего жительства в г.*** для личного употребления наркотическое средство - гашиш, общей массой 3,20 гр., т.е. в значительном размере, которое **** г. было изъято в ходе обыска.

Обстоятельства совершения преступлений подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании Заморин виновным себя признал только в части хранения гашиша, по второму эпизоду вину не признал за непричастностью.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор изменить, исключить из приговора ссылку суда на признание в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в состоянии наркотического опьянения и снизить назначенное Заморину наказание до 11 лет 5 месяцев лишения свободы, полагая, что указанное обстоятельство является признаком совершенных Замориным преступлений и не может повторно учитываться при назначении наказания.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для организации дополнительного расследования, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Заморина в сбыте психотропных веществ не доказана, судом дана неправильная оценка доказательствам и не учтено, что амфетамин был обнаружен в автомашине и по месту жительства Б., который признал хранение амфетамина на первом допросе, свидетель С. также указывал о причастности Б. к сбыту наркотиков, ОРМ проводилось в отношении двух лиц, в то время как на смывах с рук Заморина не было обнаружено следов наркотических средств и психотропных веществ, что, по мнению адвоката, свидетельствует о непричастности Заморина к совершению преступления. Суд не принял во внимание показания С., который сообщил в судебном заседании, что сотрудники полиции заставили его принять участие в ОРМ. Полагает, что в отношении Заморина имела место провокация со стороны сотрудников полиции, а поэтому все результаты ОРД не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Указывает, что акт досмотра Заморина составлен с нарушениями и не мог быть положен судом в основу приговора. Кроме того, адвокат ссылается на нарушение права Заморина на защиту. Полагает, что суд безосновательно отказал в удовлетворении ходатайства о допуске в качестве защитника Голенко, а адвокат Васильев, участвующий при первоначальных допросах Заморина на предварительном следствии, ненадлежащим образом осуществлял защиту Заморина, в связи с чем протоколы допроса Заморина в качестве подозреваемого и обвиняемого были получены с нарушением уголовно-процессуального закона и не могут являться доказательствами по делу. Суд положил в основу приговора вещественные доказательства - весы, денежные средства, психотропное вещество и наркотическое средство, а также диск с видеозаписью ОРМ, которые не были исследованы в судебном заседании. Считает назначенное Заморину наказание чрезмерно суровым вследствие неправильной квалификации его действий.

В апелляционной жалобе осужденный просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство или изменить приговор и смягчить назначенное ему наказание, приводит аналогичные доводы, ссылается на заинтересованность судьи и прокурора, фальсификацию доказательств по делу.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, вина Заморина в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ в крупном размере и в незаконном хранении наркотических средств в значительном размере подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности показаниями свидетелей К., Л. - сотрудников полиции об обстоятельствах проведения ОРМ "проверочная закупка" по информации С., в ходе которой Заморин пытался сбыть С. амфетамин за *** руб., после чего был задержан совместно с Б.; показаниями свидетеля С., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, в которых он изобличает Заморина в сбыте амфетамина, сообщает о предварительной договоренности с ним для покупки амфетамина в рамках ОРМ и подробно рассказывает об обстоятельствах ОРМ; показаниями свидетелей С., Х. - понятых об обстоятельствах проведения ОРМ, акта осмотра автомобиля, личного досмотра Заморина и Б.; показаниями понятых Т., К., Т. об обстоятельствах проведения обыска по месту жительства Б. и З.; рассекреченными результатами ОРД, из которых усматривается, что по информации С. в отношении Заморина было проведено ОРМ "проверочная закупка", в ходе которой Заморин подъехал на встречу на автомобиле Б., под управлением последнего, откуда после задержания осужденного были изъяты 5 пакетиков с порошкообразным веществом, а также деньги, ранее выданные Серегину для участия в ОРМ; заключением эксперта, которым установлено, что вещество, изъятое из автомобиля, является психотропным веществом - смесью, в состав которой входит амфетамин, первоначальной общей массой 2, 28 гр., протоколом обыска по месту жительства Бородина, откуда были изъяты двое цифровых весов, 800 зип-пакетиков аналогичных тем, в которые был расфасован изъятый амфетамин, и пакет с порошкообразным веществом; заключением эксперта, согласно которому изъятое в квартире Б. вещество является - смесью, в состав которой входит амфетамин, первоначальной общей массой 1, 51 гр.; протоколом обыска в квартире Заморина, откуда были изъяты порошкообразное вещество и 4 свертка из фольги, сверток с веществом темного цвета, электронные весы; заключением эксперта, согласно которому изъятые из квартиры Заморина вещества являются: амфетамином, массой 0,29 гр. и гашишем, общей массой 3,20 гр.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Заморин признал хранение гашиша и амфетамина, изъятых из его квартиры. Его показания в этой части подтверждены материалами дела, в частности протоколом обыска и заключением эксперта.

Показания осужденного о непричастности к сбыту амфетамина С., а также хранящемуся у Б., его самооговоре на предварительном следствии проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Так, материалами дела установлено, что ОРМ "проверочная закупка" проводилась оперативными сотрудниками по информации С., который сообщил о сбыте Замориным амфетамина. По результатам проведенного ОРМ были задержаны Заморин и Б., а из автомобиля с панели возле переднего сиденья пассажира, на котором сидел Заморин, были обнаружены 5 свертков с амфетамином. При этом, с момента задержания, как Заморин, так и Б., утверждали о принадлежности этого амфетамина осужденному. В ходе обыска в квартире Б. также был изъят амфетамин, который, как пояснили Заморин и Б., принадлежал Заморину. В квартире осужденного был изъят гашиш, амфетамин и электронные весы.

Свидетель С. на предварительном следствии утверждал о неоднократном сбыте Замориным амфетамина. Оснований не доверять его показаниям не имеется, его информация была проверена сотрудниками полиции и нашла свое объективное подтверждение по результатам проведенного ОРМ. Заморин был задержан на месте встрече с С.. Предварительная договоренность о покупке амфетамина была достигнута Серегиным именно с Замориным. Показания С. об обстоятельствах ОРМ подтверждаются показаниями сотрудников полиции, понятых и письменными материалами дела.

Каких-либо данных, подтверждающих показания С. в судебном заседании об оказании на него давления сотрудниками полиции, в материалах дела не имеется. Наоборот, из показаний сотрудников полиции и понятых усматривается, что С. добровольно принял участие в ОРМ, что также подтверждает его собственноручное заявление. Информация С. явилась достоверной.

Нарушений при допросе С. не допущено, в связи с чем суд обоснованно признал его показания, данные на предварительном следствии, достоверными и положил в основу приговора.

Судом дана правильная оценка измененным показаниям Заморина, который в судебном заседании отрицал принадлежность амфетамина, изъятого из автомобиля и по месту жительства Б., поскольку они опровергаются показаниями Б.а также собственными признательными показаниями Заморина, в которых он неоднократно в период всего предварительного следствия с участием разных адвокатов признавал хранение всего амфетамина и сообщал о неосведомленности Б..

Оснований не доверять показаниям Заморина, данным на предварительном следствии и оглашенным в судебном заседании, не имеется, поскольку они согласуются с другими доказательствами, получены с участием защитника, в строгом соблюдении требований уголовно-процессуального закона.

Доводы жалоб о том, что адвокат Васильев ненадлежащим образом осуществлял защиту Заморина судебной коллегией отклоняются как не нашедшие своего подтверждения, до смены адвоката Заморин ранее никогда не заявлял о самооговоре и его показания в части хранения амфетамина были неизменными.

Таким образом, суд обоснованно признал показания Заморина на предварительном следствии допустимыми и достоверными доказательствами.

Обсуждая вопрос о провокации следует исходить из того, имелись ли у сотрудников полиции данные о том, что Заморин сбывает психотропное вещество. Из показаний С., данных как на предварительном следствии, так и в суде, однозначно следует, что такие данные имелись. При этом, причины его обращения в правоохранительные органы и мотивы принятия решения о передаче этих данных сотрудникам полиции правового значения для дела и квалификации действий осужденного не имеют.

Более того, в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что Заморин действовал под воздействием угроз, уговоров, либо оказания на него давления со стороны С. или сотрудников полиции. Наоборот, в судебном заседании установлено, что Заморин добровольно договорился с Серегиным о встрече для сбыта амфетамина.

Таким образом судом дана правильная правовая оценка действиям Заморина, его вина как в приготовлении к сбыту амфетамина, так и в хранении гашиша доказана.

Доводы жалобы о непривлечении к уголовной ответственности Б. противоречат требованиям ст.252 УПК РФ, устанавливающей пределы судебного разбирательства, из которой следует, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, в связи с чем отклоняются.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при получении доказательств на предварительном следствии и в рамках проведенного ОРМ не допущено, в связи с чем суд обоснованно признал доказательства допустимыми и положил их в основу приговора.

Результаты ОРД рассекречены и представлены органу следствия в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, досмотр Заморина и осмотр автомобиля Б. произведен с участиями двух представителей общественности (понятых), подписан всеми участвующими лицами, в том числе и самим осужденным. Протоколы обыска также соответствуют требованиям УПК РФ. Акты досмотра и осмотра не являются протоколами следственных действий, в связи с чем ссылки в жалобе на то, что они составлены до возбуждения уголовного дела являются необоснованными.

Каких-либо нарушений при рассмотрении дела судом не допущено. Принцип состязательности сторон судом соблюден полностью. Данных о заинтересованности председательствующего судьи и прокурора материала дела не содержат, оснований для отвода судьи и прокурора не имелось.

Доводы жалобы адвоката о том, что суд нарушил право осужденного на защиту, не допустил к участию в деле в качестве защитника его стажера Голенко, являются необоснованными.

В соответствии с ч.2 ст.49 УПК РФ суд вправе, но не обязан допустить наряду с адвокатом в качестве защитника иное лицо. Отказ в удовлетворении ходатайства не нарушил права осужденного на защиту, поскольку Заморин был обеспечен помощью профессионального адвоката Эсендирова, с которым у него заключено соглашение на защиту его интересов, от услуг которого не отказывался, ходатайств о замене адвоката не подавал, причины заявления своего ходатайства о допуске иного лица в качестве защитника суду пояснить ее смог. При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что право Заморина на защиту было реализовано в полном объеме.

Вопреки доводам жалобы в качестве доказательств суд положил в основу приговора не сами вещественные доказательства, а исследованные в судебном заседании протоколы их осмотра, в которых подробно описано их содержание, в связи с чем ссылки суда в приговоре на содержащиеся в этих протоколах сведения являются обоснованными.

Каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, всем доказательствам судом дана надлежащая оценка в приговоре, не соглашаться с которой нет оснований.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Наказание Заморину назначено в соответствии с требованиями закона, в пределах санкций статей УК РФ, по которым он признан виновным, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, изложенных в приговоре, обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе положительных характеристик, раскаяния в содеянном.

Все данные о личности осужденного учтены судом и указаны в приговоре.

Иных обстоятельств, прямо предусмотренных ст.61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Суд, при назначении наказания, учел в качестве отягчающего обстоятельства в соответствии с ч.1-1 ст.63 УК РФ совершение Замориным преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств.

Вместе с тем, описательная часть приговора не содержит указания на совершение Замориным преступления в состоянии наркотического опьянения. Согласно уголовному закону отягчающим наказание обстоятельством является совершение преступления, а не нахождение лица в момент задержания в состоянии опьянения.

При таких обстоятельствах, из приговора подлежит исключению данное обстоятельство, а назначенное наказание подлежит смягчению.

Оснований для применения ст.ст.64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Чертановского районного суда г.Москвы от 31.08.2015 г. в отношении Заморина Р. С. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное ч.1-1 ст.63 УК РФ, и снизить Заморину Р.С. наказание: по ч.1 ст.30 п.Г ч.4 ст.228-1 УК РФ до 9 лет 11 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ до 1 года 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Заморину Р.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 4 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий:

Судьи: