Апелляционное определение Московского городского суда от 24 ноября 2015 г. N 10-15896/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Барановского Н.К., судей Синициной И.О., Куприяновой С.Н., при секретаре Баранниковой Е.Ю., с участием прокурора Ненашевой С.А., адвоката Яковлева Л.Н., осужденного Шульца И.

рассмотрела в судебном заседании 24 ноября 2015 года апелляционное представление заместителя Тушинского межрайонного прокурора г.Москвы Ферзаули Р.М. и апелляционные жалобы осужденного Шульца И., адвоката Яковлева Л.Н. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 12 марта 2015 года, которым

Шульц И., ****, ранее не судимый,

оправдан по ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ;

осужден по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 12 октября 2013 г.

Заслушав доклад судьи Синициной И.О., мнения прокурора Ненашевой С.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного Шульца И., адвоката Яковлева Л.Н., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

установила:

Шульц признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - пятидесяти таблеток МДМА общей массой 15 г., которые были у него изъяты из салона автомашины в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение".

Преступление совершено *** г. в г.**, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель Тушинского межрайонного прокурора г.Москвы Ферзаули Р.М. просит приговор изменить - с учетом указанных в приговоре смягчающих обстоятельств снизить срок назначенного осужденному наказания до 9 лет лишения свободы, поскольку назначенное судом наказание в виде 10 лет лишения свободы при применении правил ст.62 ч.1 УК РФ является максимальным за совершенное преступление, таким образом, указанные в приговоре смягчающие обстоятельства фактически учтены не были. Кроме того, автор представления просит указать в резолютивной части приговора основания оправдания Шульца по преступлению от 09 октября 2013 г. с разъяснением порядка возмещения вреда.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Шульц просит приговор отменить, приводит содержание доказательств, положенных в основу приговора, и указывает, что ни одно из них не подтверждает его вину в приготовлении к сбыту наркотических средств, свидетель Б. О. его оговорил, желая избежать заключения под стражу. Сотрудники полиции до задержания не располагали на него, Шульца, какими-либо компрометирующими материалами, при проведения ОРМ "наблюдение" были допущены нарушения норм УПК РФ, на которые суд не прореагировал, показания сотрудников полиции нелогичные, надуманные, противоречивые и ложные, направленные на непривлечение их к уголовной ответственности за превышение служебных полномочий и вымогательство у него, Шульца, денежных средств, их действия являются провокацией. Суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетеля К. Э.С., данных в судебном заседании. В основу приговора положены недопустимые доказательства, сфальсифицированные как оперативными сотрудниками, так и следователем К. М.Б. Судом в приговоре сделаны взаимоисключающие выводы по поводу одного и того же заключения эксперта. Его действия квалифицированы неверно, назначено чрезмерно суровое наказание. Судом не решена судьба вещественного доказательства - изъятого у него мобильного телефона, при получении данных о соединениях с этого телефона нарушены нормы УПК РФ. Ссылка на соединения с телефонного номера с кодом оператора 965 не может являться доказательством его вины, так как этот номер телефона никогда ему не принадлежал.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Яковлев Л.Н. просит приговор изменить, указывает, что действия Шульца квалифицированы неверно, из показаний Шульца и данных смс следует, что он по просьбе Б. привез ему наркотическое средство, которое достал из указанной Б. закладки. До этого Б. звонил Шульцу под контролем сотрудников полиции, ранее у него не было договоренности о встрече с Шульцем, следовательно, вышеуказанная закладка появилась с согласия оперативных сотрудников, которые намеревались получить от Шульца денежные средства в целях личной наживы, проверочная закупка проведена не была. Действия сотрудников полиции являются провокацией, поскольку договоренность и сообщение о месте закладки проходили под их контролем, Шульц привез наркотик из закладки, местонахождение которой сообщил Б. в связи с настойчивыми просьбами последнего, под психологическим принуждением и легким воздействием наркотических средств. Адвокат также указывает, что доказательств виновности Шульца в совершении преступления, за которое он осужден, не добыто, в основу приговора положены показания лиц, которые сами создали условия для совершения преступления. Обращение Б. в Службу ФСКН не было зарегистрировано, сотрудники полиции и следователь К. дали ложные показания

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению.

Вина Шульца в совершении преступления, за которое он осужден, вопреки доводам осужденного и адвоката, установлена собранными по делу доказательствами, подробное содержание которых изложено в приговоре.

Версия Шульца о том, что он по просьбе Б.привез ему наркотики из тайника, местонахождение которого ему указал Б., была проверена судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства. Указанная версия обоснованно признана несостоятельной, поскольку она опровергается совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Так, из показаний свидетелей Б. О.В., Ч.Е.А., П. С.Н., Б.Э.Л., Б.Е.С., С.Н.Б. следует, что после задержания Б. и обнаружения у него при себе и в его квартире таблеток - наркотического средства МДМА, Б. сообщил, что данные таблетки он покупает у Шульца, и *** г. тот должен ему привести очередную партию МДМА к его дому на ул.***. Он сообщил приметы Шульца, а также данные об автомашине, на которой тот передвигается. На основании полученной информации сотрудниками полиции было проведено оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" **** г., к дому Б. подъехал Шульц на автомашине, в которой под водительским сиденьем сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты таблетки МДМА.

Обстоятельства изъятия из автомашины наркотического средства подтвердил в своих показания свидетель Г. А.Б., который участвовал в качестве понятого при проведении досмотра автомашины.

Согласно протоколу обыска, проведенного в жилище Шульца, там были обнаружены и изъяты 2 свертка с порошкообразным веществом, деньги, пакетики из прозрачного материала с застежками "салазка", электронные весы.

Как следует из заключения судебной химической экспертизы, на электронных весах, изъятых в квартире Шульца, были обнаружены следы наркотических средств - метамфетамина, МДМА, тетрагидроканнабинола, кокаина.

Вопреки доводам адвоката, в протоколе осмотра телефона Шульца, в котором имеется содержание смс-сообщений, не имеется какой-либо информации, свидетельствующей о том, что Шульц лишь перевез по просьбе Бевза из указанного им тайника наркотическое средства МДМА к его дому.

Доводы осужденного и адвоката о том, что со стороны сотрудников полиции имела место провокация, и оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" было проведено с нарушением требований закона, являются несостоятельными.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно материалам дела, оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении Шульца осуществлялось в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с полученными органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведениями о признаках подготавливаемого противоправного деяния - приготовления к незаконному сбыту наркотического средства МДМА, а также о лице, его подготавливающего, на основании постановления о проведении указанного мероприятия, утвержденного начальником Службы по *** УФСКН России по г.Москве.

Документы, составленные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия были предоставлены в 10 отдел Следственной службы УФСКН России по г.Москве в соответствии с Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд.

Согласно показаниям свидетеля Б., он неоднократно приобретал у Шульца наркотическое средство МДМА. Как следует из показаний свидетелей Ч. Е.А., П. С.Н., Б. Э.Л., Б.Е.С., С.Н.Б., Б. сообщил им место и время, когда Шульц должен сбыть ему очередную партию указанного наркотического средства. Данная информация полностью подтвердилась при проведении в отношении Шульца оперативно-розыскного мероприятия. Каких-либо данных о том, что Б. под контролем сотрудников полиции звонил Шульцу и уговаривал его привезти наркотическое средство, в материалах уголовного дела, вопреки доводам стороны защиты, не имеется.

Таким образом, рассматривать преступление, за которое Шульц был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судом обоснованно признаны достоверными положенные в основу приговора показания допрошенных по делу свидетелей, которые полностью согласуются не только между собой, но и с иными приведенными в приговоре доказательствами, полностью подтверждающими виновность осужденного Шульца в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела либо причин для оговора осужденного со стороны указанных лиц судом не установлено.

Нарушений процессуальных прав Шульца как при производстве предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства допущено не было.

Версия стороны защиты о том, что задержание Шульца было произведено с целью получения от него сотрудниками полиции денежных средств, была надлежащим образом проверена судом первой инстанции и обоснованно признана несостоятельной, не нашедшей своего объективного подтверждения в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ каждое из доказательств, в том числе показания свидетеля К. Э.С. данные в судебном заседании, оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам осужденного, в приговоре не содержится противоречивых выводов относительно заключения судебной химической экспертизы.

Действия Шульца правильно квалифицированы судом по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, указанная правовая квалификация нашла свое полное подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вопреки доводам осужденного, у суда не имелось оснований для решения судьбы такого вещественного доказательства, как изъятый у Шульца мобильный телефон, поскольку, согласно материалам дела данный телефон утерян, в настоящее время по данному факту следственным органом проводиться служебная проверка.

Каких-либо нарушений норм УПК РФ при получении сведений о телефонных соединениях принадлежащего Шульцу номера мобильного телефона допущено не было.

Вопреки доводам осужденного, в приговоре не имеется ссылок, как на доказательство виновности Шульца, на данные о соединениях с телефонного номера с кодом оператора ***.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, Шульц обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства, пришел к выводу о непричастности Шульца к совершению указанного преступления.

В резолютивной части приговора, указав о признании Шульца невиновным в совершении преступления, предусмотренного ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, суд в нарушение требований п.п.2,5 ч.1 ст.306 УПК РФ не указал основания оправдания осужденного и не разъяснил ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием. Учитывая указанные обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым внести в резолютивную часть приговора соответствующие изменения.

Кроме того, согласно приговору, суд назначил Шульцу за преступление, предусмотренное ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ наказание в виде 10 лет лишения свободы.

Санкция ч.4 ст.228-1 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет. В соответствии с положениями ч.2 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

Санкция ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, предусматривающая ответственность за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, с учетом положений ч.2 ст.66 УК РФ включает в себя лишения свободы на срок до 10 лет, при этом в данном случае 10 лет является верхний пределом наказания в виде лишения свободы за неоконченное преступление и назначение наказания на срок менее 10 лет лишения свободы не требует ссылки на ст.64 УК РФ.

Вместе с тем, назначая наказание Шульцу по указанной статье в виде 10 лет лишения свободы, что является верхним пределом наказания за данное преступление, суд фактически не учел наличие у Шульца смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре - частичное признание им вины, наличие на иждивении пожилой матери, а также не учел отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Таким образом, назначенное Шульцу наказание в виде 10 лет лишения свободы нельзя признать справедливым, в связи с чем оно подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 12 марта 2015 года в отношении Шульца И. изменить.

В резолютивной части приговора указать об оправдании Шульца И. по ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления, разъяснить ему право на реабилитацию в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.

Смягчить назначенное Шульцу И. по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ наказание до 9 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий:

Судьи: