Апелляционное определение Московского городского суда от 08 декабря 2015 г. N 10-16051/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего Мариненко А.И.,

Судей Филипповой Г.М., Новикова К.В.,

с участием:

помощника Тушинского межрайонного прокурора г. Москвы Березиной А.В.,

осужденного Сокура Р.Л. и его защитника - адвоката Машинистова А.А., представившего удостоверение N ** и ордер N ***,

осужденного Лушникова Р.А. и его защитника - адвоката Галкиной И.В., представившей удостоверение N **** и ордер N ****,

представителя потерпевшего ОАО "********* *********" по доверенности - С* Е.В.,

представителя потерпевшего ОАО АКБ "*********" по доверенности - Л* А.В.,

при секретаре Кондратенко К.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Тушинского межрайонного прокурора г. Москвы Ферзаули Р.М., апелляционные жалобы осужденных Сокура Р.Л., Лушникова Р.А. и защитника Машинистова А.А.

на приговор Тушинского районного суда г. Москвы

от 27 апреля 2015 г., которым

Сокур Р* Л*, ********** судимый *** ************,

Лушников Р* А*, *****, судимый *****************

осуждены каждый по ст. 30 ч. 3 ст. 158 ч. 4 п. "б" УК РФ к 5 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен осужденным с ******.2013 г.

Мера пресечения осужденным Сокуру Р.Л. и Лушникову Р.А. на период до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Решена судьба вещественных доказательств и судебных издержек.

Заслушав доклад судьи Филипповой Г.М., выслушав прокурора Березину А.В., которая поддержала доводы апелляционного представления и дополнительно пояснила, что с учетом представленной ОАО "********* *********" справки от 01.12.2015 г. действия осужденных необходимо переквалифицировать на ст. 30 ч. 1 ст. 158 ч. 3 п. "в" УК РФ, назначив по ней каждому наказание в виде 3-х лет лишения свободы, выслушав осужденных Сокура Р.Л., Лушникова Р.А. и защитников Машинистова А.А., Галкину И.В., поддержавших доводы всех апелляционных жалоб, выслушав представителей потерпевших ОАО "********* *********" С* Е.В. и ОАО АКБ "*********" Л* А.В., поддержавших доводы прокурора, судебная коллегия

установила:

Сокур Р.Л. и Лушников Р.А. признаны виновными в том, что совершили покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а именно в том, что они, действуя совместно и по предварительному сговору между собой и неустановленными соучастниками, 04 декабря 2013 г. в период с 11 часов 27 минут по 15 часов 31 минуту, с использованием установленного на расположенном в г. Москве по адресу: ********в ТЦ "*****" банкомате ОАО "********* *********" скиммингового оборудования, предназначенного для негласного получения (перехвата) информации с карт клиентов банка и соответствующих ПИН-кодов, скомпрометировали (перехватили и скопировали во время сеансов пользования указанным терминалом) информацию со 114 банковских платежных карт, на которых находились принадлежащие ОАО "********* *********" денежные средства на общую сумму ***** рублей, но демонтировать установленный ими комплект скиммингового оборудования и использовать полученную информацию для последующего завладения денежными средствами банка не смогли по независящим от их воли обстоятельствам, поскольку были задержаны сотрудниками полиции, при этом у Лушникова Р.А. были обнаружены банковские платежные карты, содержащие скопированную на них, полученную ранее с неустановленных терминалов и аналогичным способом, то есть с использованием скиммингового оборудования, информацию о 138 банковских платежных картах с находящимися на них денежными средствами ОАО "********* *********" в сумме *** рублей ***** коп., об 1 банковской платежной карте с находящимися на ней денежными средствами ОАО АКБ "*********" в размере ** рублей **** коп., о 2 банковских платежных картах с находящимися на них денежными средствами ОАО "*********" в сумме *** рубль **коп., об 1 банковской платежной карте с находящимися на ней денежными средствами ОАО "*****" в размере *** рубля *** коп., о 2 банковских платежных картах с находящимися на них денежными средствами ООО "****" в сумме *** рублей *** коп., об 1 банковской платежной карте с находящимися на ней денежными средствами ЗАО "****" в размере *** рублей *** коп., а всего о 145 картах с находящимися на них денежными средствами на общую сумму ** рублей *** коп., таким образом, совершили покушение на тайное хищение чужого имущества: в особо крупном размере - принадлежащих ОАО "********* *********" денежных средств на общую сумму ***** рублей и в крупном размере - принадлежащих ОАО "********* *********", ОАО АКБ "*********", ЗАО "***", ОАО "***", ООО "*****", ОАО "*********" денежных средств на общую сумму **** рублей **** коп.

Подробно обстоятельства преступления изложены в приговоре.

В ходе рассмотрения дела Сокур Р.Л. и Лушников Р.А. виновными себя не признали.

В апелляционном представлении заместитель Тушинского межрайонного прокурора г. Москвы Ферзаули Р.М., не оспаривая установленных судом фактических обстоятельств дела, ссылаясь на исследованные доказательства, указывает, что активные действия, направленные на совершение тайного хищения денежных средств, то есть попытки их снятия, осужденными не осуществлялись, Сокур и Лушников фактически лишь приискали, изготовили и приспособили средства и орудия совершения преступления, умышленно создали условия для его совершения, но действий, непосредственно направленных на хищение денежных средств, не совершали, в связи с чем их действия следует квалифицировать как приготовление к совершению кражи, то есть по ст. 30 ч. 1 ст. 158 ч. 4 п. "г" УК РФ, но судом необоснованно квалифицированы как покушение на кражу, таким образом, судом неправильно применен уголовный закон. Одновременно прокурор указывает, что в нарушение требований ст. 308 ч. 1 п. 9 УПК РФ суд в приговоре исчислил срок отбывания назначенного осужденным наказания не с даты постановления приговора, а с даты задержания Сокура и Лушникова, то есть с 04.12.2013 г. По указанным основаниям прокурор просит приговор изменить: действия Сокура и Лушникова переквалифицировать на ст. 30 ч. 1 ст. 158 ч. 4 п. "г" УК РФ, назначив каждому из осужденных наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, срок отбывания наказания исчислить осужденным с *.2015 г. и зачесть в срок отбывания наказания время предварительного содержания их под стражей с *.2013 г. по *.2015 г.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Сокура Р.Л. - адвокат Машинистов А.А. указывает, что изложенные в приговоре выводы суда о совершении преступления по признаку кражи "в особо крупном размере" не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержат существенное противоречие, поскольку единственным доказательством причинения ущерба в размере **** рублей, согласно приговору, является справка-расчет ОАО "********* *********" о том, что клиентами банка через банкомат были проведены операции с использованием 114 банковских карт, совокупный остаток денежных средств на счетах держателей которых составил указанную сумму, в период времени примерно с 08.00 часов по 15.57 часов, в то время как в приговоре указано иное время нахождения нештатного оборудования на банкомате - период с 11 часов 27 минут по 15 часов 31 минуту и данный период времени почти вдвое сокращает время сбора банковской информации, однако, размер ущерба в приговоре суда остался неизменным. Данное противоречие судом не устранено и при этом не было истолковано в пользу обвиняемого. Кроме того, по мнению защитника, вышеуказанная справка-расчет является недопустимым доказательством, поскольку в нарушение Закона "О банках и банковской деятельности" как справка по счетам и вкладам физических лиц была передана в уголовное дело без соответствующего запроса следственного органа, а также выдана ненадлежащим органом в нарушение ведомственной документации *********а *********. В приговоре доводов о допустимости указанной справки-расчета суд не привел. Защитник просит отменить или изменить приговор в отношении Сокура Р.Л., переквалифицировав его действия со ст. 30 ч. 3 ст. 158 ч. 4 п. "б" УК РФ на ст. 30 ч. 3 ст. 158 ч. 2 п. "а" УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Сокур Р.Л. просит приговор отменить как незаконный, необоснованный и несправедливый, уголовное дело прекратить или возвратить прокурору. Осужденный указывает, что судом не были исследованы в полном объеме материалы дела, которые свидетельствуют о его - Сокура невиновности. Соглашаясь с доводами апелляционного преступления о необходимости переквалификации действий на приготовление к совершению кражи, Сокур также указывает, что установленные судом фактические обстоятельства не свидетельствуют о совершении осужденными каких-либо противоправных действий. Так, по делу не доказаны наличие умысла на хищение денежных средств либо иное использование информации с банковских карт. Судом расширено обвинение в той части, в какой суд сослался в приговоре на то, что он - Сокур вставил карту в картоприемник, то есть произвел действия, направленные на получение денег с карт клиентов банка. По делу не установлены и не указаны в обвинительном заключении время, место и иные обстоятельства совершения преступления, а именно - незаконного сбора информации с карт. По данному уголовному делу без запроса и без судебного разрешения были получены и разглашены составляющие банковскую тайну сведения по банковским счетам граждан - клиентов банков. Также без судебного разрешения с банкомата в ходе осмотра места происшествия было изъято скимминговое оборудование. Без судебного разрешения произведена выемка его - Сокура медицинских документов, содержащих сведения о психическом расстройстве. Информация о телефонных соединениях также получена без судебного разрешения и без поручения следователя. Судебно-психиатрическая экспертиза ему - Сокуру проведена в некомпетентном медицинском учреждении. Суд в приговоре не указал - по каким основаниям принял одни показания Сокура и отверг другие. Судом безмотивно отвергнуто представленное защитой заключение специалиста в отношении 114 банковских карт, информация на которых относится к 2007 году и не составляет банковскую тайну, при этом сама информация судом не была исследована. Выводы суда о размере хищения основаны на предположениях и не соответствуют времени нахождения на банкомате скиммингового оборудования, которое было безосновательно расширено.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Лушников Р.А., ссылаясь на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон, в основу приговора положено недопустимое доказательство - справка-расчет (т. 1 л.д. 150), которая в нарушение закона о банковской тайне получена без соответствующего запроса органа предварительного следствия, кроме того, заключение специалиста от 05.12.2013 г. (т. 1 л.д. 220-232) и экспертиза (т. 2 л.д. 10-58) свидетельствуют о подложности указанной справки-расчета. Одновременно осужденный утверждает, что в основу приговора положены доказательства, которые постановлением суда, вынесенным в судебном заседании 09.04.2015 г., были исключены из числа допустимых доказательств, при этом вынесение такого постановления не отражено в протоколе судебного заседания. Лушников Р.А. считает, что указанные нарушения влекут отмену приговора, и просит квалифицировать его действия по ст. 30 ч. 1 ст. 158 ч. 3 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обжалуемый приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Органом предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено.

Совокупность приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденных в том, что они незаконно получили с использованием скиммингового оборудования информацию с карт клиентов банка и соответствующих ПИН-кодов для последующего завладения денежными средствами банков, проверена в ходе судебного следствия, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, допустимыми, достоверными.

Указанные выводы суда основаны на исследованных и оцененных доказательствах, которые в полном объеме приведены в приговоре суда, в их числе:

- показания представителей потерпевших ОАО "********* *********" С* Е.В. и К*Д.В., ЗАО "**" К* Н.Р., ОАО "***" Щ** К.Г., ООО "*" О* М.Х., ОАО "*********" Б* В.А., ОАО АКБ "*********" Л* А.В. об обстоятельствах, при которых в случае доведения преступления до конца, в результате незаконно полученной с использованием скиммингового оборудования информации с банковских карт, перечисленным банкам был бы причинен материальный ущерб на соответствующие суммы денежных средств,

- показания свидетеля - сотрудника ОАО "********* *********" С* В.В. об обстоятельствах обнаружения им на расположенном в ТЦ "**" банкомате ОАО "********* *********" скиммингового оборудования,

- показания свидетеля - сотрудника полиции С* А.А. об обстоятельствах обнаружения и задержания Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А. в ТЦ "**",

- показания свидетелей - сотрудников полиции М* В.О., П*И.В. об обстоятельствах личного досмотра Сокура Р.Л., Лушникова Р.А. и обнаружения у Сокура Р.Л. 3-х банковских карт, 2-х мобильных телефонов, а у Лушникова Р.А. 176 карт с логотипом ООО "****" и с прикрепленными к ним записями цифровых обозначений,

- показания свидетеля - понятого К* Н.А. об обстоятельствах осмотра места происшествия, в ходе которого с банкомата ОАО "********* *********" сотрудниками полиции было демонтировано скимминговое оборудование,

- заключение технической экспертизы, проведенной в отношении объектов изъятого с банкомата комплекта устройств, предназначенных для негласного перехвата информации с банковских карт и соответствующих им ПИН-кодов,

- протоколами осмотров скиммингового оборудования, соединений между находившимися в пользовании Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А. телефонов, видеозаписью с места преступления.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ.

Одновременно суд указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Как обоснованно указал суд в приговоре, положенные в основу приговора показания представителей потерпевших и свидетелей обвинения являются достоверными и допустимыми, подтверждены соответствующими материалами дела, наличие у представителей потерпевших и свидетелей причин для оговора осужденных не установлено.

Судом проверены и оценены в приговоре показания Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А., отрицающих свою причастность к незаконному получению информации с банковских карт в целях последующего завладения денежными средствами банков. Как установил и указал в приговоре суд со ссылкой на соответствующие исследованные доказательства, такие показания осужденных опровергаются собранными по делу доказательствами.

На основе исследованных и оцененных доказательств в их совокупности суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства содеянного осужденными.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, при правовой оценке содеянного Сокуром Р.Л. и Лушниковым Р.А., которыми, как установлено по делу, направленные на хищение чужого имущества активные действия (попытки снятия денежных средств) не осуществлялись, суд первой инстанции ошибочно квалифицировал содеянное как покушение на преступление.

Из установленных по делу фактических обстоятельств следует, что Сокур Р.Л. и Лушников Р.А. ко времени их задержания сотрудниками полиции лишь приискали, изготовили или приспособили средства и орудия совершения преступления, поскольку установили скимминговое оборудование для незаконного получения информации с банковских карт, помимо этого, часть информации, полученной ранее аналогичным способом, перекопировали на пластиковые карты с логотипом "*********". Данными действиями осужденные умышленно создали условия для последующего хищения принадлежащих потерпевшим денежных средств, но попыток снять по ним денежные средства не предприняли и не смогли довести преступление до конца по не зависящим от их воли обстоятельствам, поскольку были задержаны сотрудниками полиции, таким образом, совершили приготовление к преступлению, поскольку к выполнению объективной стороны преступления - кражи они не приступили, а лишь создали условия для совершения преступления, приискав средства и орудия его совершения.

О совершении осужденными преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, а также об умышленном создании ими условий для совершения тайного хищения денежных средств свидетельствуют согласованный характер совместных, распределенных по ролям, направленных на достижение общей цели действий соучастников, обнаружение у осужденных многочисленных карт, на которые уже была перенесена ранее полученная незаконным способом с карт клиентов банков информация и сведения о ПИН-кодах.

Кроме того, как обоснованно указано в апелляционной жалобе защитника Машинистова А.А., при определении размера ущерба за период нахождения скиммингового оборудования на банкомате ОАО "********* *********" - с 11.27 часов по 15.31 часов 04.12.2013 г. суд первой инстанции исходил из количества карт (114) и остатка на них денежных средств (в общей сумме ***** рублей), указанных в справке ОАО "********* *********" (т. 1 л.д. 150), в которой указан период проведенных через банкомат операций по указанному количеству банковских карт - с 08.00 часов по 15.57 часов 04.12.2013 г., то есть в течение более длительного периода времени, чем по делу было установлено время совершения преступления.

Согласно представленной в заседание суда апелляционной инстанции потерпевшим ОАО "********* *********" справке, в период нахождения скиммингового оборудования на банкомате ОАО "********* *********" 04 декабря 2013 г. в период времени с 11 часов 27 минут по 15 часов 31 минуту клиентами Банка были проведены операции с использованием 62 карт, совокупный остаток денежных средств на счетах которых составил *** рублей **** коп.

Вышеизложенное свидетельствует о совершении Сокуром Р.Л. и Лушниковым Р.А. совместно и по предварительному сговору между собой и неустановленными лицами 04.12.2013 г. в период времени с 11 часов 27 минут по 15 часов 31 минуту приготовления к тайному хищению принадлежащих ОАО "********* *********" денежных средств на общую сумму * рублей ** коп., а также принадлежащих ОАО "********* *********", ОАО АКБ "*********", ЗАО "*", ОАО "*", ООО "*", ОАО "*********" денежных средств на общую сумму * рублей **коп.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А. со ст. 30 ч. 3 ст. 158 ч. 4 п. "б" УК РФ на ст. 30 ч. 1 ст. 158 ч. 3 п. "в" УК РФ, как приготовление к краже, то есть тайному хищению чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Доводы апелляционного представления о необходимости квалифицировать действия осужденных по ст. 30 ч. 1 ст. 158 ч. 4 п. "г" УК РФ не основаны на законе, поскольку пункт "г" в части 4 статьи 158 УК РФ отсутствует.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, не имеется оснований для признания недопустимыми доказательствами справки ОАО "********* *********" о размере ущерба, проведенной в отношении Сокура Р.Л. судебно-психиатрической экспертизы, признанного вещественным доказательством скиммингового оборудования и сведений о телефонных соединениях.

Так, справка ОАО "********* *********" о размере ущерба, в том числе и представленная в настоящем судебном заседании справка с уточненными данными, содержат общую информацию о количестве карт, по которым были проведены операции в определенный период времени, при этом сведений о счетах и о клиентах банка не содержат. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при предоставлении и получении указанных сведений, а равно при изъятии скиммингового оборудования с банкомата в ходе осмотра места происшествия не допущено.

Выемка медицинской документации в отношении Сокура Р.Л. для проведения судебно-психиатрической экспертизы произведена по делу по ходатайству следователя (т. 2 л.д. 69-71) и на основании соответствующего судебного разрешения (т. 2 л.д. 72).

Судебно-психиатрическая экспертиза в отношении Сокура Р.Л. проведена в компетентном медицинском учреждении.

Выемка сведений о телефонных соединениях произведена по делу также по ходатайству следователя (т. 2 л.д. 79-82) и на основании судебного разрешения (т. 2 л.д. 83).

Предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имеется.

Необоснованными являются доводы апелляционной жалобы осужденного Лушникова Р.А. о том, что в основу приговора судом положены доказательства, которые в судебном заседании 09.04.2015 г. по ходатайству защитника были исключены судом из числа допустимых. Указанные утверждения осужденного опровергаются материалами дела, согласно которым, в судебном заседании 09.04.2015 г. ходатайство защитника Машинистова А.А. об исключении доказательств было оставлено без удовлетворения, о чем судом первой инстанции вынесено соответствующее постановление (т. 4 л.д. 302), и в протоколе судебного заседания сведения об этом отражены.

В связи с переквалификацией действий Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А. судебная коллегия при назначении наказания, руководствуясь положениями ст. ст. 6, 60, 63, 66, 67, 68 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного осужденными, характер и степень их фактического участия в преступлении, все установленные и перечисленные в приговоре данные о личности каждого из осужденных, отягчающее обстоятельство - ********** в действиях Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А., а также смягчающее наказание Лушникова Р.А. обстоятельство - ************

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что цели наказания осужденных могут быть достигнуты только в условиях изоляции их от общества.

Коллегия не усматривает оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления о необходимости внесения в приговор уточнения в части исчисления срока отбывания назначенного осужденным наказания, поскольку указание судом в приговоре на исчисление осужденным срока отбывания наказания с даты их задержания не свидетельствует о нарушении прав Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А., которым срок предварительного содержания под стражей фактически зачтен в срок отбывания назначенного наказания.

Таким образом, в остальной части обжалуемый приговор подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление и апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 27 апреля 2015 г. в отношении Сокура Р* Л* и Лушникова Р* А*изменить.

Действия Сокура Р.Л. и Лушникова Р.А. переквалифицировать со ст. 30 ч. 3 ст. 158 ч. 4 п. "б" УК РФ на ст. 30 ч. 1 ст. 158 ч. 3 п. "в" УК РФ, по которой назначить наказание:

Сокуру Р.Л. - в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 11 (одиннадцать) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Лушникову Р.А. - в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 10 (десять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в кассационную инстанцию Московского городского суда.

Председательствующий

Судьи