Апелляционное определение Московского городского суда от 10 декабря 2015 г. N 10-16608/15

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе председательствующего судьи Симагиной Н.Д.,

судей Трубниковой А.А. и Молчанова А.В.,

при секретаре Сурниной А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Яни Д.П.,

осужденного Шубина Н.С. ,

защитников - адвокатов Неустроева А.В. и Басова В.Н.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитников адвокатов Неустроева А.В. и Басова В.Н., и апелляционное представление государственного обвинителя Дребезова М.В.

на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 13 октября 2015 г., которым

Шубин Н.С.,

осужден по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год, по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет.

По правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено Шубину Н.С. к отбытию наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Шубину Н.С. исчислен с 13 октября 2015 г. с зачетом времени его фактического задержания и нахождения под домашним арестом - с 20 августа 2014 г. по 10 июня 2015 г.

Мера пресечения Шубину Н.С. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу; взят под стражу в зале суда.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Трубниковой А.А., выступления осужденного Шубина Н.С. и его защитников - адвокатов Неустроева А.В. и Басова В.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Яни Д.П., полагавшего приговор необходимым изменить частично по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Шубин признан виновным в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере;

Он же признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в г. Москве в августе 2014 г. с использованием наркотического средства - гашиш, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Шубин вину по предъявленному обвинению не признал полностью.

Не согласившись с указанным выше приговором защитник осужденного - адвокат Неустроев А.В. считает, что по делу имеются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в незаконном получении вещественных доказательств - наркотических средств, а также указывает на неправильное применение судом уголовного закона. Так, защитник оспаривает процедуру предоставления в распоряжение следствия результатов оперативно-розыскных мероприятий, в том числе наркотических средств, обнаруженных в ходе обследования жилища Шубина, проведение которого адвокат считает незаконным, что влечет, по мнению автора, признание этих доказательств недопустимыми, как собранными с нарушением УПК РФ. Также защитник указывает на имеющиеся в деле доказательства - видеозаписи, зафиксировавшей добровольную выдачу Шубиным находящихся в его квартире наркотиков, а также обстоятельства обнаружения при находившихся там же Ч. и С. гашиша в идентичных свертках, отличных от свертков, изъятых у Шубина. Эти обстоятельства, наряду с отсутствием по делу результатов сравнительной экспертизы наркотиков, а также установленного факта употребления Шубиным того же наркотика и нахождение обнаруженного гашиша не в удобной для сбыта расфасовке, свидетельствуют о недоказанности умысла Шубина на сбыт наркотических средств. Кроме этого, защитник считает приговор чрезмерно суровым, а назначенное наказание противоречащим его целям и задачам, данным о личности осужденного. По изложенным доводам адвокат просит об изменении приговора, переквалификации действий Шубина Н.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, и применении к нему положений ст. 73 УК РФ, назначив условное осуждение.

Защитник Басов В.Н. своей апелляционной жалобе просит об отмене приговора, излагая аналогичные изложенным выше доводы, ссылается на не установление объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, за которое также осужден Шубин, не установлены судом и обстоятельства, подлежащие доказыванию его вины в этом деянии, такие как место, время, способ совершения преступления, размер наркотического средства, приобретенного Ч., в настоящее время осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Оспаривая виновность Шубина также в приготовлении к незаконному сбыту наркотиков, адвокат Басов, подробно анализируя положенные в основу приговора доказательства, утверждает, что они не подтверждают направленность умысла осужденного на сбыт гашиша, а ряд из них, в том числе результаты ОРД, в частности акт обследования жилого помещения, вещественные доказательства, являются недопустимыми доказательствами. Изложенные доводы защитник считает основанием для отмены приговора и прекращения производства по уголовному делу, в связи с отсутствием в действиях Шубина состава преступлений, за которые он осужден.

Государственный обвинитель, не оспаривая правильность квалификации действий Шубина и доказанность его вины на основе собранных и изложенных в приговоре доказательствах, в своем апелляционном представлении просит об изменении приговора в части применения судом положений ст. 64 УК РФ при назначении Шубину наказания по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, полагая, что, в данном случае, поскольку верхний предел наказания за неоконченное преступление совпадает с его нижним пределом, поэтому при назначении Шубину наказания менее 10 лет лишения свободы, ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется.

Выслушав представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Шубина в совершении инкриминируемых преступлений основан на собранных по делу доказательствах, имеющихся в материалах дела и подробно изложенных в приговоре.

Так, помимо показаний самого подсудимого, не отрицавшего фактические обстоятельства дела относительно незаконного приобретения и хранения гашиша, суд положил в основу приговора показания свидетелей -Ч. (в настоящее время осужденного) об обстоятельствах приобретения 17 августа 2014 г. Шубиным по его просьбе наркотика, изъятого у него при задержании 20 августа 2014 г. в квартире подсудимого, где вместе с другими лицами он употреблял гашиш, а также А., Г., С. о приобретении у Шубина гашиша, который он хранил в своей квартире; сотрудников наркоконтроля - Х. Л., Е. об обстоятельствах задержания, досмотра Шубина, а также проведения ОРМ "обследование жилого помещения" в квартире по месту жительства подсудимого, поводом для которого стала оперативная информация относительно предполагаемого сбытчика гашиша по имени Коля, хранившего наркотики дома, и обстоятельствах обнаружения по месту жительства подсудимого наркотического средства - гашиша и электронных весов; свидетеля К. - участвующего одним из понятых при проведении обследования жилища Шубина сотрудниками наркоконтроля и производстве личного досмотра Ч., у которого был обнаружен наркотик в приобретении которого ему способствовал Шубин; а также рапорты об обнаружении признаков преступления, материалы оперативно-розыскного мероприятия, среди которых акт обследования квартиры, в которой проживал и был задержан Шубин, протоколы его и Ч. личного досмотра, заключения судебного эксперта-химика о количестве и природе изъятого при подсудимом и Ч., а также в квартире вещества, следы которого также имелись на поверхностях электронных весов, протоколы осмотра видеозаписи личного досмотра, а также телефонных соединений подсудимого с абонентскими номерами покупателей - У. и Г.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия Шубина по ч.5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, как пособничество Ч. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, и как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Оснований для иной квалификации, как об этом утверждается в апелляционной жалобе защитника Неустроева А.В., судебная коллегия не находит, поскольку считает, что о направленности умысла виновного на совершение указанных выше преступлений со всей очевидностью свидетельствуют конкретные действия Шубина по приобретению наркотического средства - гашиш, в том числе на деньги и по просьбе Ч. 17 августа 2014 г, и фактические обстоятельства дела - наличие в распоряжении правоохранительных органов информации о причастности Шубина к незаконному обороту гашиша, обнаруженного 20 августа 2014 г. по месту его проживания в количестве 59,3 грамма, явно превышающем возможные личные потребности одного лица, склонного к употреблению этого наркотика, что указывает на то, что он приготовил его к сбыту.

Тщательно исследовав собранные по делу доказательства, суд дал им в приговоре надлежащую оценку, признав, что показания свидетелей нашли свое объективное подтверждение в судебном заседании совокупностью других достоверных доказательств, а также указал причины, по которым мотивированно отверг защитную версию Шубина.

В связи с изложенным ссылку стороны защиты на приобретение Шубиным инкриминируемого количества гашиша в личных целях, судебная коллегия считает несостоятельной.

Причин для оговора Шубина свидетелями ни в ходе судебного разбирательства, ни при апелляционном рассмотрении дела, не установлено.

Выводы суда, по которым в основу приговора положены показания свидетелей Г. и Ч., а также самого подсудимого, данные ими на стадии предварительного следствия, а не в судебном заседании, подробно мотивированы с приведением оценки изменения указанными лицами ранее данных показаний.

С этими выводами соглашается и судебная коллегия, поскольку показания свидетелей на следствии обоснованно были использованы судом в качестве доказательств, наряду с другими имеющимися по делу, которые согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными материалами дела, равно как и показаниями самого Шубина, данными им в качестве обвиняемого.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного, не имеется.

Все принятые судом первой инстанции доказательства, в том числе свидетельские показания сотрудников полиции, протоколы следственных действий, а также иные письменные доказательства строго соответствуют требованиям закона, все они были судом проверены и обоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалоб, каких-либо нарушений при проведении ОРМ "Обследование жилого помещения" не допущено.

Указанное оперативное мероприятие проведено на основании судебного решения, с участием понятых и проживающего в этой квартире Шубина, в рамках проверки оперативной информации и еще до возбуждения уголовного дела.

Утверждения адвокатов о том, что в жилище осужденного фактически был проведен обыск, представляются ошибочными.

В этой связи оснований для признания акта обследования квартиры Шубина недопустимым по смыслу ст. 75 УПК РФ доказательством, равно как и изъятые там же наркотики и иные предметы, не имеется.

Помимо этого, как следует из материалов дела, изъятие наркотиков проведено с соблюдением всех требований закона, их передача на хранение после проведения предварительного исследования осуществлено в соответствии с установленным порядком хранения такого рода веществ.

Поэтому оснований считать, что наркотические средства не могли быть признаны вещественными доказательствами, поскольку фактически не передавались в орган следствия как результаты ОРД, на что указано в жалобах защитников, не имеется.

Судебное разбирательство проведено объективно, в точном соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

Правильно признав Шубина виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, то есть совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, ошибочно указал в резолютивной части приговора при назначении наказания на квалификацию деяния по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, что является явной технической ошибкой.

Назначая виновному наказание и вид исправительного учреждения, суд обосновано исходил из требований положений ст.ст. 6, 60, 66 и п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, приняв во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельств дела, а также данные о личности виновного. Обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание судом первой инстанции установлено не было.

Между тем, приведенные в приговоре сведения о личности Шубина - отсутствие у него судимости и положительная характеристика с места регистрации, по мнению судебной коллегии, давали суду основания для признания их в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Определяя размер наказания по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, суд, руководствуясь требованиями ч. 2 ст. 66 УК РФ, назначил Шубину более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией указанной статьи, ссылаясь на положения ст. 64 УК РФ.

Однако, ссылка суда на применение ст. 64 УК РФ с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ и признания судебной коллегией указанных выше смягчающих наказание обстоятельств, в данном случае не требуется.

При таком положении, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда, соглашаясь с доводами государственного обвинителя.

Поскольку Шубин совершил два преступления - небольшой тяжести и приготовление к особо тяжкому преступлению, то суд правомерно назначил ему наказание в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Назначенное Шубину наказание является справедливым, соразмерным содеянному и оснований для применения ст. 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ и смягчения наказания судебная коллегия не находит.

Каких-либо нарушений, влекущих за собой отмену приговора, судом допущено не было.

Исходя из изложенного, и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 13 октября 2015 г. в отношении Шубина Н.С. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора ссылку на применение ст. 64 УК РФ при назначении Шубину Н.С. наказания по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ.

Признать обстоятельствами, смягчающими наказание, отсутствие у Шубина Н.С. судимости и положительную характеристику с места регистрации.

Назначить Шубину Н.С. наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы защитников - оставить без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Московского городского суда по правилам Главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи