Апелляционное определение Московского городского суда от 01 декабря 2015 г. N 10-16633/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Чирковой Т.А.,

судей Гончар Г.Е., Сысоевой И.В.,

при секретаре Марчуке Е.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А.,

осужденного З*Д.Н.,

защитника осужденного - адвоката Петрусева Н.Ю., представившего удостоверение N * и ордер N 87 от 01 декабря 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного З*Д.Н. и его защитника - адвоката Петрусева Н.Ю., по апелляционному представлению государственного обвинителя Максименко А.В. на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 20 октября 2015 года, которым

З* Д* Н*, * года рождения, уроженец *, гражданин РФ, со средним специальным образованием, *, не работающий, зарегистрированный по адресу: * область, * район, с. *, ул. *, дом *, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 20 октября 2015 года, в срок наказания зачтено время задержания в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ и период предварительного содержания под стражей с 15 мая 2015 года по 19 октября 2015 года включительно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Гончар Г.Е., выступления осужденного З*Д.Н., его защитника - адвоката Петрусева Н.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб и не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, прокурора Богдашкиной А.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

по приговору суда З* Д.Н. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено З*Д.Н. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так З*Д.Н., незаконно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, не позднее * 2015 года приобрел наркотическое средство - гашиш, общей массой * г, образующее крупный размер, часть которого весом * г незаконно хранил при себе, а другую часть весом * г, хранил по месту своего жительства по адресу: г. *, * *, дом *, корпус *, кв. *.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный З* Д.Н., согласно приговору суда, вину по предъявленному обвинению признал в части, показав, что изъятое у него наркотическое средство он хранил для личного употребления.

В апелляционной жалобе осужденный З* Д.Н. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства, подтверждающие наличия у него умысла на сбыт наркотических средств, изъятых у него. Считает, что суд не учел всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Полагает, что в основу обвинительного приговора положены только свидетельские показания сотрудников полиции С*С.Е., Л* Н.Н., Я* Р.М., которые показали об имеющейся у них оперативной информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств, однако в подтверждение этого не смогли пояснить ни источник информации, ни представить оперативные материалы в суд. Его доводы о том, что изъятое у него наркотическое средство он хранил для личного употребления, ничем не опровергнуты и подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, показаниями свидетелей защиты. Кроме того, судом исключено из обвинения указание на поиск им покупателей наркотического средства. Обращает внимание суда апелляционной инстанции, что ему * лет, он намерен обзавестись семьей; его мать является пенсионеркой, проживает одна, страдает хроническим заболеванием сердца и требует постоянной помощи и ухода с его стороны. Он искренне раскаивается в употреблении наркотического средства. Просит приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 20 октября 2015 года изменить, квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Петрусев Н.Ю. в защиту интересов осужденного З*Д.Н. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным, подлежащим изменению. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Защита полагает, что в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо доказательства наличия в действиях З* Д.Н. признаков приготовления к сбыту наркотического средства, а имеет место лишь незаконное хранение без цели сбыта. Обращает внимание, что фактически доказательствами приготовления к сбыту в данном деле являются лишь наличие у З* Д.Н. электронных весов, изъятых при осмотре,

и показания оперативных работников, показания которых являются предположениями в части того, что в их отделе имелась оперативная информация о том, что З* Д.Н. совершает незаконные действия в сфере незаконного оборота наркотических средств, поскольку доказательств этому указанными свидетелями не представлены. Таким образом, суд положил в основу обвинительного приговора доказательства, полученные с нарушением ст.ст. 75 и 89 УПК РФ, так как указанные показания свидетелей С*С.Е., Я*Р.М. и Л* Н.Н. не отвечают признакам допустимости и достоверности, свидетели не могут назвать источник своей осведомленности. Вызывает серьезные сомнения и сам факт наличия подобной информации. Защита полагает, что действия осужденного с учетом обстоятельств дела, фактических данных, представленных суду доказательств, а также исходя из принципа презумпции невиновности, следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ. З* Д.Н. с самого начала расследования и в суде последовательно и четко давал показания, признавая свою вину в незаконном хранении наркотиков, оказывал содействие органам следствия. Судом, по сути, опровергнуты доводы следствия о том, что З*Д.Н. приискивал покупателей на наркотическое средство, поскольку данный довод исключен судом из обвинения. Вывод о наличии умысла на незаконный сбыт наркотических средств, также основанный судом на том, что З* Д.Н. не смог бы приобретать наркотик ввиду его дохода, опровергается показаниями осужденного и свидетелей защиты З*Ю.Д., З* Е.Н., Шелковниковой A.M., из которых усматривается, что З* Д.Н. зарабатывал достаточно для того, чтобы содержать квартиру, оплачивать коммунальные услуги и приобретать наркотик. Также указывает, что по смыслу закона само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может однозначно свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого наркотического средства. Факт обнаружения в машине весов со следами наркотика не опровергает пояснений осужденного о том, что весы ему были необходимы, чтобы перепроверить вес приобретенного наркотического средства и избежать обмана со стороны сбытчиков. Также указывает, что суд необоснованно не нашел оснований для применения и не отразил в приговоре основания неприменения ч. 6 ст.15 УК РФ, хотя были представлены положительные характеристики на З* Д.Н. по месту жительства и работы, свидетельские показания, намерение осужденного создать семью и прочие смягчающие обстоятельства. На основании изложенного, просит приговор Кунцевского районного суда г. Москвы изменить, переквалифицировать действия З* Д.Н. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное ему наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Максименко А.В., не оспаривая квалификацию содеянного осужденным, назначенное наказание и вид исправительного учреждения, указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора, при разрешении вопроса о возможности не назначения дополнительного наказания ошибочно указал, что они предусмотрены ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, в то время как З* Д.Н. обвиняется по ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст.228-1 УК РФ. Данная ошибка является технической, поэтому просит приговор Кунцевского районного суда г. Москвы уточнить, указать в описательно-мотивирочной части приговора ч. 4 ст.228-1 УК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный З*Д.Н., его защитник - адвокат Петрусев Н.Ю. полностью поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и просили удовлетворить их по существу; не возражали против доводов апелляционного представления. Также защитник представил копию свидетельства о заключении брака между осужденным и Ш*А.М.

Прокурор апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкина А.А. поддержала апелляционное представление и просила приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 20 октября 2015 года изменить по доводам представления; возражала против удовлетворения апелляционных жалоб и просила апелляционные жалобы защитника и осужденного оставить без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение участников процесса, находит приговор суда в отношении З*Д.Н. законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности З* Д.Н. основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает:

- показаниях свидетелей С* С.Е., Л* Н.Н., Я* Р.М. - сотрудников полиции по обстоятельствам задержания * года в ходе проведения ОРМ "Наблюдение" гр. З*Д.Н., в отношении которого имелась оперативная информация (агентурные сведения, данные ПТП, закрепленные в деле оперативного учета) о занятии незаконной деятельностью, связанной с распространением наркотиков; по обстоятельствам проведения личного досмотра З* Д.Н., в ходе которого было изъято наркотическое средство - гашиш; по обстоятельствам проведения ОРМ "Обследование жилого помещения", в ходе которого по месту жительства З*Д.Н. обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш, электронные весы;

- показаниях свидетелей С* К.А. и Л* С.В., участвующих 14 мая 2015 года в качестве представителя общественности при проведении ОРМ "Наблюдение" и ОРМ "Обследование жилого помещения", в ходе которых при проведении личного досмотра гр. З*Д.Н. и при проведении обследования квартиры обнаружены и изъяты свертки с находящимися внутри веществами, по поводу обнаруженного З* Д.Н. пояснил, что в свертках находится наркотическое средство - гашиш.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

- рапортом об обнаружении в действиях З*Д.Н. признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ;

- актом наблюдения от *года, согласно которому в ходе ОРМ "наблюдение" по адресу: г. *, * * д. *, к.* задержан З* Д.Н.;

- актом обследования жилого помещения от 14 мая 2015 года, согласно которому в ходе проведения обследования жилого помещения по адресу: г. *, * * д. *, к.*, кв. * обнаружено и изъято, в том числе, полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения в форме брикета, электронные весы, два следа рук;

- протоколом личного досмотра от * года, согласно которому в ходе личного досмотра у З* Д.Н. обнаружено и изъято вещество растительного происхождения в форме брикета, находящееся в полимерном свертке;

- заключением эксперта N * от * года, согласно
выводам которого представленные на экспертизу: спрессованные в виде трех
кусков неправильной формы вещества растительного происхождения темно-
коричневого цвета, массами * г, * г, * г, изъятые в ходе личного
досмотра З*Д.Н., являются наркотическим средством - гашишем; общая масса наркотического средства составляет * г; спрессованное в виде куска неправильной формы вещество растительного происхождения темно-коричневого цвета, массой * г, изъятое в ходе проведения ОРМ "обследование жилого помещения" по адресу: г. *, * шоссе, д. *, к.*, кв. *, является наркотическим средством - гашишем;

- заключением эксперта N * от * года, согласно выводам которого на поверхностях, представленных на экспертизу электронных весов, изъятых у З*Д.Н. в ходе проведения ОРМ "обследование жилого помещения" по адресу: г. *, * *, Д. *, к.*, кв. *, обнаружены следы наркотического средства -тетрагидроканнабинола;

-заключением эксперта N * * года, согласно выводам
которого след руки, выявленный и изъятый с поверхности
пакета (в котором обнаружены электронные весы) в ходе ОРМ
"обследование жилого помещения", оставлен ладонью правой руки З* Д.Н.;

- другими приведенными в приговоре доказательствами, письменными материалами дела.

Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом. Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, указал мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им, вследствие чего с доводами апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия согласиться не может.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд тщательно проверил и должным образом оценил показания свидетелей обвинения С* С.Е., Л* Н.Н., Я* Р.М. - сотрудников полиции, свидетелей С* К.А. и Л* С.В. в совокупности с другими доказательствами и справедливо положил их в основу приговора, правильно указав, что заинтересованности в исходе дела они не имеют, показания последних согласуются с материалами дела. Каких-либо противоречий, влияющих на доказанность вины осужденного, судебной коллегией не установлено.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний указанных свидетелей, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст.89 УПК РФ, в связи с чем, доказательства, полученные в результате ОРМ, обоснованно положены в основу приговора, как полученные в соответствии с требованиями закона, поскольку обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного З*Д.Н. умысла на незаконный оборот наркотических веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В связи с изложенным судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона.

При этом, суд первой инстанции тщательно проверил показания З* Д.Н. о непричастности к инкриминируемому ему деянию. Оценивая показания З*Д.Н., отрицавшего свою причастность к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ, его показания о том, что сбытом наркотических средств он не занимался, обнаруженный у него гашиш он хранил для личного употребления, суд обоснованно отнесся к ним критически, поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных по делу доказательств,

в том числе, показаниями указанных свидетелей обвинения - сотрудников полиции об имеющейся у них информации в отношении З*Д.Н. о его причастности к незаконному обороту наркотических средств (агентурные сведения, данные ПТП, закрепленные в деле оперативного учета), количеством изъятого наркотического средства - гашиш, общей массой * г, образующего крупный размер, наличием электронных весов со следами тетрагидроканнабинола и другими материалами уголовного дела.

При этом в материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Оснований не согласиться с данными выводами суда у судебной коллегии не имеется.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденного З*Д.Н. и правовой оценке его действий по ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ. Основания для иной юридической оценки отсутствуют.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно. Ходатайства сторон, в том числе осужденного и стороны защиты, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальном порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств осужденного и стороны защиты, судебной коллегией не установлено, общие требования судебного производства и в частности ст.244 УПК РФ, судом выполнены.

Назначенное осужденному З* Д.Н. наказание отвечает требованиям ст. 6, ст.60 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о его личности. При назначении З* Д.Н. наказания судом учтено в качестве смягчающих обстоятельств - его молодой возраст и состояние здоровья, положительные характеристики, наличие матери, страдающей хроническими заболеваниями.

При этом, с учетом наличия установленных смягчающих обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, суд пришел к выводу, что данная совокупность является исключительной и назначил З* Д.Н. наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

В соответствии с требованиями закона, суд мотивировал в приговоре свое решение о назначении З* Д.Н. наказания в виде реального лишения свободы без дополнительных наказаний, без применения ст. 73 УК РФ, которое судебная коллегия находит правильным.

Кроме того, вопреки доводам жалобы защитника, суд обоснованно, со ссылкой на степень общественной опасности совершенного преступления, не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, то есть к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

С учетом изложенного, несмотря на представленное защитником в суд апелляционной инстанции свидетельства о заключении брака, судебная коллегия считает, что назначенное осужденному наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима З* Д.Н. назначена обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает наличие оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника.

Вместе с тем судебная коллегия, принимая во внимание доводы апелляционного представления и находя их обоснованными и подлежащими удовлетворению, считает необходимым устранить допущенную в описательно-мотивированной части приговора ошибку, не влияющую на законность и обоснованность принятого судом решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 20 октября 2015 года в отношении З* Д* Н* оставить без изменения.

Устранить допущенную в описательно-мотивировочной части приговора техническую ошибку, указав, что дополнительное наказание не назначать З*Д.Н. по ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст.228-1 УК РФ, а не по ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, как ошибочно указано судом.

Апелляционное представление государственного обвинителя Максименко А.В. - удовлетворить частично; апелляционные жалобы осужденного и его защитника оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: