Апелляционное определение Московского городского суда от 26 ноября 2015 г. N 10-16979/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Селиной М.Е.,

судей Бобровой Ю.В., Устиновой С.Ю.

с участием:

прокурора Зайцева И.Г.,

осужденного Мишенкова С.В.,

защитника адвоката Ковина Д.М.

при секретаре Кичигиной А.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. заместителя Перовского межрайонного прокурора г. Москвы Титуниной Т.В. и апелляционным жалобам осужденного Мишенкова С.В. и адвоката Ковина Д.М. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от *** года, по которому

М И Ш Е Н К О В С.В., ***, ранее судимый ****,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Устиновой С.Ю., выступления осужденного Мишенкова С.В. и адвоката Ковина Д.М., поддержавших апелляционные жалобы и представление, мнение прокурора Зайцева И.Г., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего, что оснований для удовлетворения жалоб не имеется, судебная коллегия

установила:

Мишенков С.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта изъятого у него *** года наркотического средства в крупном размере. Преступление имело место в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По ходатайству Мишенкова С.В., полностью согласившегося с предъявленным обвинением в совершении указанного преступления, приговор в отношении него постановлен без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении и.о. заместителя Перовского межрайонного прокурора г. Москвы Титунина Т.В. ставит вопрос об изменении приговора в отношении Мишенкова С.В., исключении из него указаний о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений и о назначении Мишенкову С.В. наказания по правилам ст. 68 УК РФ, ссылаясь на то, что ранее Мишенков С.В. судим за преступление небольшой тяжести по ч. 1 ст. 228 УК РФ, данная судимость согласно п "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива не учитывается. В связи с тем, что ошибочный вывод суда о наличии в действиях осужденного рецидива преступления повлиял на решение суда о наказании Мишенкова С.В. и назначение ему вида исправительного учреждения прокурор просит смягчить осужденному наказание до 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Осужденный Мишенков С.В. и адвокат Ковин Д.М. в апелляционных жалобах просят изменить приговор, смягчить назначенное Мишенкову С.В. наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ с учетом того, что Мишенков С.В. характеризуется положительно, имеет постоянное место жительства и источник дохода, болен СПИДом в стадии 4-б, является инвалидом, нуждается в лечении от наркомании и медико-социальной реабилитации, до задержания проживал с престарелыми мамой и тетей, которые также являются инвалидами и нуждаются в помощи и уходе со стороны Мишенкова С.В., свою вину Мишенков С.В. полностью признал, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступлений. По мнению осужденного и его защитника, указанные смягчающие обстоятельства являются исключительными и свидетельствуют о возможности исправления Мишенкова С.В. без лишения свободы, однако суд им должной оценки не дал и назначил Мишенкову С.Ю. несправедливое чрезмерно суровое наказание, не соответствующее требованиям материального, процессуального законов и разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации от *** года.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор в отношении Мишенкова С.В. отвечающим требованиям ст. 316 УПК РФ, поскольку принимая решение о постановлении данного приговора без проведения судебного разбирательства, суд в соответствии с требованиями закона убедился, что ходатайство о рассмотрении настоящего дела в особом порядке было заявлено Мишенковым С.В. добровольно после консультации с защитником, и обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с которым Мишенков С.В. согласился в полном объеме, обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, приговор в отношении Мишенкова С.В. подлежит изменению, поскольку суд ошибочно признал наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, что повлияло на решение вопроса о назначении Мишенкову С.В. наказания и вида исправительного учреждения.

Как следует из материалов дела Мишенков С.В. ранее судим по приговору от *** года за преступление небольшой тяжести.

Согласно ч. 4 ст. 18 УК РФ указанная судимость не может учитываться при признании рецидива преступлений, поэтому судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора указание о наличии в действиях Мишенкова С.В. рецидива преступлений и о назначении Мишенкову С.В. наказания по правилам ст. 68 УК РФ.

Так как рецидив преступлений ошибочно признан судом первой инстанции отягчающим наказание Мишенкова С.В. обстоятельством, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Мишенкову С.В. наказание, но при этом не усматривает оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ, соглашаясь с мотивированным в приговоре мнением суда первой инстанции о том, что исправление Мишенкова С.В. возможно только в условиях реального лишения свободы, поскольку осужденный является наркозависимым лицом и совершил тяжкое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, менее, чем через год после отбытия наказания за незаконное приобретение и хранение наркотиков.

Признавая правильным вывод суда о том, что имеющиеся по делу Мишенкова С.В. смягчающие наказание обстоятельства не являются исключительными, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения просьбы осужденного и его защитника о применении к Мишенкову С.В. ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от *** года в отношении Мишенкова С.В. изменить:

Исключить из него указания о наличии в действиях Мишенкова С.В. рецидива преступлений и о назначении осужденному наказания по правилам ст. 68 УК РФ.

Смягчить назначенное Мишенкову С.В. наказание до 3 (трех) лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: