Апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия от 22 декабря 2015 г. по делу N 22-2891/2015

Верховный Суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 22 декабря 2015 г.

Верховный Суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Пирмаева Е.В.,

судей Макарцевой Ю.Ю., Клочихиной Т.А.,.

при секретаре Буинове А.А.,

с участием прокурора Андреевой Н.П., осуждённого Менжикова А.Д.-С. и его защитника - адвоката Малгатаева С.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого Менжикова А.Д-С. на приговор Джидинского районного суда Республики Бурятия от 15 октября 2015 года, которым

Менжиков А. Д.- С.родившийся ... в с. " ... " Республики Бурятия, ранее судимый:

- 14 января 2015 года Гусиноозерским городским судом РБ по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 3 года,

-16 июня 2015 года Джидинским районным судом Республики Бурятия по п. "а,б,в" ч.2 ст. 158 УК РФ с применением ст. ст. 62,73 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы условно с испытательным сроком 2 года. На основании п.9 Постановления ГД ФС РФ от 24 апреля 2015 года N 6576-ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" освобожден от наказания и апелляционным постановлением Верховного суда РБ от 15 сентября 12015 года судимость снята,

- осужден по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы. На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Гусиноозерского городского суда РБ от 14 января 2015 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 14 января 2015 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Макарцевой Ю.Ю., мнения осуждённого Менжикова А.Д-С. и его защитника - адвоката Малгатаева С.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Андреевой Н.П., полагавшей, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы осуждённого не имеется, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору суда, постановленному в особом порядке, Менжиков А.Д-С. признан виновным в том, что ... около 20 часов 30 минут, находясь в ограде дома Онгороевой В.Г., незаконно проник в пристрой дома, расположенного в с. " ... " Республики Бурятия, где с тумбочки " ... " похитил сотовый телефон марки " " ... "" стоимостью " ... " рублей, в чехле стоимостью " ... " рублей, с защитной пленкой, стоимостью " ... " рублей и сим-картой стоимостью " ... " рублей. С похищенным Менжиков скрылся с места преступления и распорядился им по своему усмотрению, причинив Онгороевой В.Г. значительный материальный ущерб на общую сумму " ... " рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно указанных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Менжиков А.Д-С. вину в совершенном преступлении признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осуждённый Менжиков А.Д-С. выражает несогласие с приговором. Ссылается на то, что суд не учел мнение потерпевшей, просившей не наказывать его строго. Просит учесть, что у него двое малолетних детей, что он единственный кормилец в семье, что иск составляет всего " ... " рублей, а также назначить наказание условно. Кроме того обращает внимание на то, что пристрой дома был недостроенный и не является жильем, просит переквалифицировать его действия на ст. 158 ч.2 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора Афанасьев В.Д. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приговор в отношении Менжикова А.Д-С. постановлен в особом порядке, без проведения судебного разбирательства. Требования, предусмотренные ст.ст. 314 и 316 УПК РФ, судом соблюдены.

В судебном заседании Менжиков А.Д-С. вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал полностью, согласился с предъявленным обвинением в полном объеме и подтвердил, что ходатайство им было заявлено добровольно, после консультации с защитником, и он поддерживает свое ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке. Защитник, государственный обвинитель, потерпевшая также не возражали против рассмотрения уголовного дела в особом порядке. Кроме того, суд удостоверился, что обвинение, с которым согласился Менжиков А.Д-С., обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Действия Менжикова А.Д-С. судом правильно квалифицированы по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого о недоказанности его вины в части совершения кражи из жилища, суд апелляционной инстанции оставляет без рассмотрения, поскольку в соответствии со ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в особом порядке, не может быть обжалован в апелляционном порядке в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания Менжикову А.Д-С. являются правильными.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу ч.4 ст.7 УПК РФ и ч.1.1 ст. 63 УК РФ выводы суда о признании совершения преступления в состоянии опьянения в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, должны быть мотивированы в приговоре, основаны на обстоятельствах, свидетельствующих о связи состояния опьянения с совершением преступления.

В приговоре данных обстоятельств не приведено, не указаны какие-либо мотивы, по которым суд признал установленным факт опьянения осужденного в момент совершения преступления обстоятельством, отягчающим его наказание.

Между тем, фактическое нахождение виновного в момент совершения преступления в состоянии опьянения и констатация этого при описании преступного деяния само по себе не является основанием для признания данного обстоятельства отягчающим.

Поэтому решение суда в данной части не может быть признано законным, в связи с чем решение о признании отягчающим наказание обстоятельством - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, подлежит отмене.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого о том, что у него на иждивении находятся двое малолетних детей, подтверждаются материалами дела. Поскольку суд признал смягчающим обстоятельством, наличие у Менжикова на иждивении одного малолетнего ребенка, то суд апелляционной инстанции признает смягчающим обстоятельством наличие у Менжикова на иждивении двоих малолетних детей.

Как видно из приговора, суд признал обстоятельствами смягчающими наказание Менжикову - активное способствование раскрытию преступления, мнение потерпевшей о возмещении ей ущерба и отсутствии претензий к осуждённому. При этом отягчающие обстоятельства по делу отсутствуют, что является основанием для применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Также из приговора следует, что суд не нашел оснований для применения положений ч.5 ст. 62 УК РФ, в то время как приговор в отношении Менжикова постановлен в порядке главы 40 УПК РФ, что является основанием для применения положений ч.5 ст. 62 УК РФ.

Допущенные нарушения уголовного закона при назначении Менжикову наказания являются основанием для изменения приговора и снижения назначенного осуждённому наказания с применением правил, предусмотренных ч.1, ч.5 ст. 62 УК РФ.

Кроме того во вводной части приговора суд указал сведения о судимости Менжикова по приговору Джидинского районного суда РБ от 16 июня 2015 года, по которому на основании п. 9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" Менжиков освобожден от наказания и судимость с него снята.

Между тем, согласно ч.6 ст. 86 УК РРФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с этой судимостью, поэтому из вводной части приговора подлежит исключению

ссылка суда на судимость Менжикова по приговору от 16 июня 2015 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.9, 389.10, 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Джидинского районного суда Республики Бурятия от 15 октября 2015 года в отношении Менжикова А. Д.-Суруновича изменить.

Исключить из вводной части приговора ссылку на судимость Менжикова А.Д-С. по приговору Джидинского районного суда Республики Бурятия от 16 июня 2015 года.

Отменить решение суда о признании отягчающим наказание обстоятельством - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Признать смягчающим обстоятельством наличие у Менжикова А.Д-С. на иждивении двоих малолетних детей.

Снизить назначенное Менжикову А.Д-С. наказание по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ с применением ч.1, ч. 5 ст. 62 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 14 января 2015 года и окончательно назначить Менжикову А.Д-С. наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор в отношении Менжикова А.Д-С. оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный Суд Республики Бурятия.

Председательствующий:

Судьи: