Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 24 декабря 2015 г. по делу N 22-526/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

-

Утунова Е.Н.

судей

-

Мамаева Л.А. и Нусхаева С.Н.,

при

секретаре - Бимбеевой Ю.Н.,

с участием

прокурора - Ногина И.В.,

осуждённого - Объедкина Д.А.,

защитника - Бадмаева Э.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Объедкина Д.А. по апелляционному представлению государственного обвинителя Бязрова Г.В. на приговор Городовиковского районного суда Республики Калмыкия от 12 ноября 2015 года, которым

Объедкин Д.А., родившийся " ... ", судимый приговором Городовиковского районного суда Республики Калмыкия от 06.11.2008г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; освобождён 16.08.2010 года условно-досрочно по постановлению Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 04.08.2010 года на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 19 дней,

осуждён по части 1 статьи 228 УК РФ к 1 году лишения свободы и по части 2 статьи 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ путём частичного сложения окончательно назначено наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Нусхаева С.Н. о содержании приговора и апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия

установила:

Объедкин Д.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

В начале июня 2014 года в первой половине дня Объедкин Д.А. на участке местности, расположенном в *** метрах *** территории " ... ", зная о наркотических свойствах конопли, собрал для личного потребления высохшие части дикорастущей конопли, тем самым незаконно приобрёл наркотическое средство в крупном размере - каннабис (марихуана) постоянной массой *** грамма, которое поместил в два полимерных пакета и незаконно хранил без цели сбыта в хозяйственной постройке и в комнате жилого дома по месту жительства: " ... ", до 09 сентября 2015 года - до обнаружения сотрудниками полиции в ходе обыска.

18 июля 2015 года примерно в 08 часов 30 минут Объедкин Д.А., находясь около водоёма в *** метрах *** дома N *** по ул. " ... ", зная о наркотических свойствах конопли, собрал листья дикорастущей конопли и умышленно, используя жидкость, содержащую ***, изготовил для личного потребления из этих листьев наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) постоянной массой не менее *** грамма, которое смешал с табаком, часть которого употребил путём курения. Оставшуюся часть смеси табака и масла каннабиса (гашишного масла) массой *** грамма Объедкин Д.А. поместил в газетный свёрток и незаконно хранил без цели сбыта при себе до 11 часов 30 минут тех же суток - до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции при его задержании.

В

апелляционном представлении государственный обвинитель Бязров Г.В. считает приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что при назначении Объедкину Д.А. наказания по части 1 статьи 228 УК РФ суд необоснованно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства опасный рецидив преступлений, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление, образует рецидив преступлений. Назначая наказание по части 2 статьи 228 УК РФ, суд счёл возможным при наличии смягчающих наказание обстоятельств применить правила назначения наказания, предусмотренные частью 3 статьи 68 УК РФ. Вместе с тем, по мнению заявителя, суд необоснованно не применил эти правила при назначении наказания по части 1 статьи 228 УК РФ. Считает, что состоявшееся судебное решение подлежит изменению.

В судебном заседании прокурор Ногин И.В. представление поддержал по тем же мотивам.

Осуждённый Объедкин Д.А. и защитник Бадмаев Э.Ю. с доводами представления согласились.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства дела, виновность осуждённого и квалификация содеянного сторонами не оспариваются.

Анализ приведённых в приговоре доказательств свидетельствует о правильном установлении судом фактических обстоятельств дела.

В частности, суд, устанавливая вину Объедкина Д.А. в преступлении, совершённом в июне 2015 года, обоснованно сослался на показания осуждённого о том, что в июне 2015 года он для личного потребления собрал листья конопли и хранил дома, протокол обыска домовладения от *** года, в ходе которого были изъяты газетный свёрток с листьями и соцветиями растений и полимерный пакет с листьями растений, и заключение химической экспертизы N *** от *** года, выявившей, что эти вещества растительного происхождения являются наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой *** г и *** г.

Противоправные действия Объедкина Д.А. в этой части правильно квалифицированы судом первой инстанции по части 2 статьи 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При установлении фактических обстоятельств преступления от 18 июля 2015 года суд правильно привёл в приговоре в качестве доказательств показания Объедкина Д.А. о том, что он в июле 2015 года собрал листья конопли и с помощью жидкости для *** изготовил гашишное масло, которое смешал с табаком, часть употребил путём курения, а оставшуюся часть поместил в газетный свёрток, который выбросил, когда увидел сотрудников полиции, протокол осмотра места происшествия от *** года, в ходе которого был обнаружен и изъят газетный свёрток с растительным веществом, и заключение химической экспертизы N *** от *** года, выявившей, что это растительное вещество является смесью наркотического средства гашишного масла и табака постоянной массой *** г., масса масла каннабиса (гашишного масла) в пересчёте на высушенное состояние составила *** г.

Вместе с тем, признавая Объедкина Д.А. виновным в незаконном изготовлении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, суд первой инстанции не учёл, что значительный размер для наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012г. N 1002 (в ред. от 12.07.2015г. N 665) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" определён массой свыше 0,4 г.

Как следует из приговора, Объедкин Д.А. незаконно изготовил наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой не менее *** г.

Поскольку данное количество наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) не образует значительного размера, то действия Объедкина Д.А. по изготовлению наркотического средства не образуют состав уголовно наказуемого деяния.

В связи с чем из приговора подлежит исключению осуждение Объедкина Д.А. за незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Масло каннабиса (гашишное масло), включённое в список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, входит в состав изъятой у Объедкина Д.А. смеси с табаком, поэтому размер указанного наркотического средства судом правильно определён исходя из массы всей смеси.

В соответствии с пунктом 2 примечания к ст.228 УК РФ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 г. N1002 (в ред. от 12.07.2015г. N 665) для смеси, в состав которой входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в списке I, независимо от их содержания в смеси, значительный, крупный и особо крупный размеры определяются из массы всей смеси относительно размеров, применяемых для наркотического средства или психотропного вещества списка I, для которого установлены более строгие меры контроля.

В связи с чем смесь наркотического средства масла каннабиса с табаком, общей массой *** грамма, которую Объедкин Д.А. хранил для немедицинского потребления, составляет значительный размер.

Таким образом, противоправные действия Объедкина Д.А. в этой части подлежат квалификации по части 1 статьи 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

При назначении наказания Объедкину Д.А. суд обоснованно учёл в качестве смягчающих наказание обстоятельств положительную характеристику, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, активное способствование раскрытию преступлений, чистосердечное признание вины и раскаяние.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд учёл опасный рецидив преступлений, что является правильным при назначении наказания по части 2 статьи 228 УК РФ, и неверным для преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 18 УК РФ опасный рецидив преступлений не может быть признан при совершении лицом умышленного преступления небольшой тяжести, а преступление, предусмотренное частью 1 статьи 228 УК РФ, отнесено к указанной категории преступлений, а потому при назначении наказания по этому преступлению подлежит учёту как обстоятельство, отягчающее наказание, - рецидив преступлений.

При назначении наказания по части 2 статьи 228 УК РФ суд счёл необходимым применить правила назначения наказания при рецидиве преступлений при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренные частью 3 статьи 68 УК РФ. Однако при наличии тех же смягчающих наказание обстоятельств по другому преступлению, менее тяжкому и при менее опасном рецидиве, такие улучшающие положение осуждённого правила назначения наказания суд не применил и своё решение ничем не мотивировал, что не отвечает принципу справедливости.

В связи с чем при назначении наказания по части 1 статьи 228 УК РФ судебная коллегия считает необходимым применить правила, предусмотренные частью 3 статьи 68 УК РФ.

Изменение квалификации, вида рецидива и применение правил назначения наказания при наличии смягчающих наказание обстоятельств влечёт за собой необходимость снижения назначенного наказания по части 1 статьи 228 УК РФ.

Снижение наказания по этому преступлению влечёт за собой обязательное снижение окончательного наказания по совокупности преступлений.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит доводы апелляционного представления обоснованными.

При рассмотрении данного уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона, прав и интересов участников судопроизводства, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор

Городовиковского районного суда Республики Калмыкия от 12 ноября 2015 года в отношении Объедкина Д.А.

изменить:

- исключить из приговора осуждение Объедкина Д.А. за незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере;

- исключить из приговора указание об опасном рецидиве преступлений при назначении наказания по части 1 статьи 228 УК РФ;

- при назначении наказания по части 1 статьи 228 УК РФ признать в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений;

- по части 1 статьи 228 УК РФ назначить наказание с применением части 3 статьи 68 УК РФ в виде 10 месяцев лишения свободы;

- назначенное наказание по совокупности преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 228 и частью 2 статьи 228 УК РФ, снизить до 3 лет 20 дней лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Бязрова Г.В. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке непосредственно в Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий Е.Н. Утунов

Судьи Л.А. Мамаев

С.Н. Нусхаев