Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 30 ноября 2015 г. по делу N 22-117/2015

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 30 ноября 2015 г. по делу N 22-117/2015

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего - судьи Турищева И.В., судей Даутова М.Ф. и Бояркина Д.В., при секретаре Быковой Р.С. рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников - адвокатов Карепова А.Н. и Сафаралиева Д.Х., а также осужденного Калуцкого А.В. на приговор Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 17 июля 2015 года, согласно которому военнослужащий войсковой части 11111 " ... "

Калуцкий А.В., родившийся "дата" в "адрес", " ... ",

осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ к двум годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ст.48 УК РФ Калуцкий А.В. лишен воинского звания " " ... "".

Заслушав доклад судьи Бояркина Д.В., кратко изложившего содержание приговора, существо апелляционных жалоб и поступивших возражений, выступления осужденного Калуцкого А.В. и его защитников - адвокатов Карепова А.Н. и Сафаралиева Д.Х. в поддержание доводов жалоб, а также военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа капитана юстиции Пустовита Д.А., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, окружной военный суд

установил:

Калуцкий признан виновным и осужден за хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, Калуцкий, являлся должностным лицом и начальником для потерпевших К., К1. и В., желая обогатиться за их счет, используя свое служебное положение с корыстной целью, путем обмана и злоупотребления их доверием, убедил потерпевших в необходимости перечисления на его расчетный счет денежных средств для их последующей передачи сотрудникам военной прокуратуры с целью избежать проведения в подразделении запланированной прокурорской проверки.

14 октября 2014 года путем перевода на расчетный счет банковской карты Калуцкого А.В. потерпевшие передали подсудимому денежные средства - К. в размере " ... " рублей; К1. в размере " ... " рублей и В. в размере " ... " рублей, а всего 000000 рублей, которыми подсудимый распорядился по своему усмотрению, чем причинил каждому из потерпевших материальный ущерб в размере переданной ими суммы.

3 декабря 2014 года Калуцкий добровольно возместил потерпевшим причиненный преступлением ущерб в полном размере.

Выражая несогласие с приговором суда первой инстанции, осужденный Калуцкий, его защитники - адвокаты Карепов А.Н. и Сафаралиев Д.Х., в своих апелляционных жалобах оспаривают законность и обоснованность приговора, просят его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Адвокат Карепов в своей жалобе ссылается на то, что уголовный и уголовно-процессуальный закон судом первой инстанции применен неправильно, при этом суд встал на сторону обвинения, игнорируя доводы защиты, также не устранены имеющиеся противоречия, при этом приводит следующие доводы.

Так, по его мнению, К1. и В. признаны потерпевшими вопреки требованиям ст.42 УПК РФ, поскольку денежные средства на расчетный счет Калуцкого ими перечислены с целью оказания материальной помощи К., а не для осужденного.

Кроме того, суд первой инстанции в основу приговора положил явку с повинной, протоколы допросов и объяснения Калуцкого, данные им на предварительном следствии, без учета всех доказательств, представленных сторонами в суде. Также суд не учел, что справки меморандум от 6 декабря 2014 года N "N" и результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами, поскольку добыты в рамках иного уголовного дела и в отношении иных лиц.

В ходе судебного следствия судом неоднократно нарушались требования ст.15 УПК РФ, а именно суд не обеспечил необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных прав, заняв при этом сторону обвинения.

В нарушении требований ст. 271 УПК РФ, суд отказал в допросе приглашенного и явившегося специалиста и безосновательно отказал в приобщении к материалам дела и последующей оценки в качестве доказательства исследования, проведенного с использованием полиграфа.

В нарушении ст. 276 УПК РФ, до допроса подсудимого Калуцкого судом оглашены его показания, содержащиеся в протоколе проверки показаний на месте, а также его объяснения, данные без разъяснения процессуальных прав и обязанностей.

Также судом допущено нарушение норм ст. 281 УПК РФ, поскольку были оглашены без согласия стороны защиты показания свидетелей и потерпевших, не прибывших в суд без уважительных на то причин.

Суд уклонился от проверки достоверности показаний Калуцкого о том, что полученные им денежные средства от К., К1. и В. незамедлительно были переданы третьим лицам, а именно Ж. и Б..

По мнению автора жалобы, назначенное Калуцкому наказание несоразмерно вмененного ему в вину преступному деянию. Суд не учел того обстоятельства, что на иждивении у осужденного находится не два, а три малолетних ребенка и супруга, а сам Калуцкий являлся для них единственным кормильцем. Не в полной мере учтены положительные данные о его личности и состояние его здоровья. Необъективно применена ст. 48 УК РФ.

Кроме того, адвокат Карепов указывает, что приговор вынесен на предположениях, при этом не устранены все сомнения в виновности Калуцкого в совершении преступления, при этом из материалов уголовного дела следует, что Калуцкий до возбуждения уголовного дела вернул в полном размере потерпевшим полученные от них денежные средства, что указывает на добровольный отказ от преступления.

Осужденный Калуцкий, выражая несогласие с приговором суда, указывает на то, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ, поскольку потерпевшим какой-либо ущерб не причинен.

Мнение осужденного основано на том, что полученные от К., К1. и В. денежные средства он обязался вернуть в середине декабря 2014 года при начислении денежной премии, следовательно, ущерб мог возникнуть только при условии неисполнения взятых обязательств по возврату денег, поскольку намерений вовсе не исполнять свои обязательства у него не было.

Осужденный Калуцкий указывает, что он выполнил в добровольном порядке свое обязательство по возврату денег 3 декабря 2014 года, а именно до выплаты премии и до возбуждения в отношении него уголовного дела, передав К., К1. и В. в полном размере полученные от них ранее денежные средства.

По убеждению Калуцкого, общественно опасные последствия в виде ущерба могли наступить только при невыполнении им обещания вернуть деньги, полученные от К., К1. и В..

Кроме того, по мнению осужденного, К1. и В. являются не потерпевшими, а свидетелями по делу, поскольку деньги они переводили с целью оказания материальной помощи К., который в свою очередь добровольно перечислил ему деньги под обязательство вернуть их в декабре 2014 года, что и было сделано.

Калуцкий в дополнениях к своей апелляционной жалобе указывает, что о факте передачи полученных от К., К1. и В. денежных средств третьим лицам, а именно Ж. и Б., он сообщил 3 декабря 2014 года сотрудникам ФСБ РФ. После изучения данных объяснений, заместитель начальника военно-следственного отдела по " ... " " ... " Д. порекомендовал нанять в качестве защитника адвоката Б., поскольку последней знаком с обстоятельствами дела.

Как поясняет Калуцкий, именно по просьбе Б. он в своих объяснениях указал, что он оговорил Б. в том, что он и Ж. требовали передачи денег и получили их.

По убеждению Калуцкого, деятельность Б. при осуществлении его защиты являлась незаконной, поскольку противоречит требованиям ст. 72 УПК РФ, так как ранее, при опросе в органах ФСБ РФ, он заявлял и дал изобличающие показания о причастности Б. в посредничестве дачи взятки сотрудникам военной прокуратуры.

Данное обстоятельство указывает на заинтересованность Б. и наличии у него собственных процессуальных и иных интересов, направленных на осуждение Калуцкого по ч. 3 ст. 159 УК РФ во избежание личной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ.

Калуцкий указывает, что данные им показания в качестве подозреваемого и обвиняемого даны по рекомендации адвоката Б..

Как считает осужденный Калуцкий, действия адвоката Б. противоречат ФЗ РФ "Об адвокатской деятельности", а доказательства, собранные с его участием, являются недопустимыми, в связи с чем просил суд исключить их из числа доказательств, в том числе и явку с повинной, составленную адвокатом Б..

Кроме того, осужденный, ссылаясь на допущенные судом нарушения УПК РФ, просит признать недопустимыми доказательствами оперативно-розыскные материалы, имеющиеся в материалах дела и положенные судом в основу приговора, поскольку ОРМ проведены в отношении иных лиц и вне рамок данного уголовного дела.

Также Калуцкий указывает на то, что, по его мнению, суд безосновательно проигнорировал и не дал оценки показаниям свидетеля Ш., допрошенного в судебном заседании, положив в основу приговора показания указанного свидетеля, данные им на предварительном следствии. При этом сам Ш. в судебном заседании утверждал, что не мог быть допрошен в указанную в протоколе допроса дату, поскольку находился в отпуске с выездом за пределы гарнизона.

В поданных на апелляционные жалобы и дополнения к ним возражениях военный прокурор " ... " гарнизона " ... " " ... " Г. просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор в отношении Калуцкого, без изменений.

Исследовав материалы дела, в том числе дополнительно представленные стороной защиты в подтверждение своих жалоб, обсудив и проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор суда законным и обоснованным по следующим основаниям.

Суд в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.

Вопреки доводам жалоб, судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с положениями ст. 15 УПК РФ, судом были созданы равные возможности сторонам в представлении и исследовании доказательств.

Все ходатайства сторон были разрешены судом. Решения суда по заявленным ходатайствам соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Предусмотренные законом условия судебного разбирательства, порядок судебного следствия и постановления приговора судом первой инстанции соблюдены, при этом доводы защиты о нарушении судом уголовно-процессуального законодательства подтверждения не нашли.

Суд не лишал возможности, как считает в своей жалобе адвокат Карепов, сторонам реализовывать принцип состязательности.

Не может повлиять на данный вывод суда и то обстоятельство, что суд первой инстанции отказал в допросе лица, приглашенного стороной защиты для участия в судебном заседании в качестве специалиста, поскольку, вопреки доводам адвоката Карепова, суд требования ст. 281 УПК РФ не нарушал, так действия суда были обусловлены положениями ст. 58 УПК РФ, определяющей понятие специалиста, как лица, обладающего специальными знаниями, привлекаемого к участию в процессуальных действиях, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Из материалов дела следует, что лицо, приглашенное стороной защиты, не могло быть допрошено судом в качестве специалиста, поскольку в силу ст. 58 УПК РФ таковым не являлось, как и не могло быть допрошено в качестве свидетеля в виду того, что каких-либо обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела, им сообщено быть не могло в силу его неосведомленности.

Кроме того, из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Все представленные сторонами доказательства в отношении Калуцкого судом были исследованы, и им дана надлежащая оценка в приговоре.

Замечания стороны защиты на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим по делу и обоснованно отклонены. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при составлении протокола судебного заседания не имеется.

Нарушения права осужденного на защиту в ходе судебного разбирательства допущено не было. Как на предварительном следствии, так и в суде, Калуцкому оказывал юридическую помощь по соглашению профессиональный адвокат Б..

Довод осужденного Калуцкого о личной заинтересованности адвоката Б. в исходе дела и причастности совместно с Ж. к совершению преступления, вопреки утверждениям, судом первой инстанции проверен, ему дана надлежащая оценка в связи с чем он обоснованно отвергнут.

Судом первой инстанции в достаточной степени проверены версии, выдвинутые в защиту осужденного, в приговоре им дана правильная оценка, а также указано, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Вопреки утверждениям осужденного Калуцкого, каких-либо нарушений требований ст. 72 УПК РФ при осуществлении адвокатом Б. своей деятельности по защите интересов осужденного Калуцкого, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, не установлено, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания в качестве недопустимых доказательств следственных действий, проведенных с его участием на предварительном следствии, а также явки с повинной, написанной осужденным собственноручно.

Данных о том, что явка с повинной является недопустимым доказательством, материалы дела не содержат.

По убеждению суда апелляционной инстанции, утверждения адвоката Карепова и осужденного Калуцкого о том, что изложенные в приговоре выводы суда о виновности Калуцкого основаны на противоречивых доказательствах, носят голословный характер и материалами уголовного дела не подтверждаются.

Вывод суда о виновности Калуцкого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, соответствует материалам уголовного дела и подтвержден в судебном заседании следующими доказательствами: показания самого осужденного, данные им на предварительном следствии, его явка с повинной, показания потерпевших К1., К., В. и свидетелей Т., Ч., С., Г1., Н. в той части, в какой они согласуются между собой и другими доказательствами по делу об обстоятельствах совершения Калуцким преступления.

Вина Калуцкого подтверждена также показаниями свидетелей Ж. и Б., протоколами различных следственных действий, документами и иными доказательствами.

Доказательства в судебном заседании судом проверены и оценены в полном соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ. Существенных нарушений закона при собирании доказательств по делу, влекущих признание их недопустимыми, не имеется.

Все эти доказательства подробно изложены в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей достоверности, правильно взяты за основу при постановлении приговора.

Проанализировав эти и другие приведенные в приговоре доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в хищении и о доказанности его вины.

Не согласиться с данной судом оценкой исследованных доказательств оснований не имеется.

Оснований для оговора осужденного указанными выше потерпевшими и свидетелями суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Изложенные стороной защиты в апелляционных жалобах доводы, касающиеся оценки доказательств, а также предоставленные в подтверждение доводов жалоб дополнительные материалы, не опровергают правильности выводов суда первой инстанции относительно оценки исследованных доказательств.

Выполнение осужденным Калуцким объективной стороны состава преступления - мошенничества, совершенного путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием служебного положения судом установлено при описании преступного деяния и обосновано в описательно-мотивировочной части приговора, при этом суд апелляционной инстанции расценивает приведенные мотивы убедительными и подтвержденными исследованными доказательствами.

Наличие квалифицирующего признака мошенничества, совершенного с использованием служебного положения, суд также подробно обосновал в описательно-мотивировочной части приговора.

Что касается доводов, приведенных в апелляционной жалобе осужденного Калуцкого, об отсутствии у него корыстного умысла на распоряжение полученными от К., К1. и В. денежными средствами, то они являются необоснованными, поскольку опровергаются показаниями самого осужденного, данными на предварительном следствии о том, что он, используя свой служебный авторитет командира подразделения, действовал из корыстных побуждений с целью личного обогащения, при этом, похищая денежные средства, переданные ему под надуманным предлогом потерпевшими К., К1. и В., ввел их в заблуждение относительно своих намерений вернуть деньги, при этом вовсе не желая исполнять взятые на себя обязательства.

Версия стороны защиты о том, что Калуцкий материальный ущерб потерпевшим не причинил, поскольку выполнил взятые на себя обязательства и вернул К., К1. и В. ранее полученные от них денежные средства еще до возбуждения в отношении осужденного уголовного преследования, не нашла своего подтверждения и опровергается материалами дела.

Так, судом первой инстанции на основании оценки приведенных выше доказательств установлено, что Калуцкий, передавая 3 декабря 2014 года деньги К., К1. и В., действовал не во исполнение ранее взятых на себя обязательств по их безусловному возврату, а фактически добровольно возместил ущерб потерпевшим еще до возбуждения в его отношении уголовного дела, поскольку ему стало достоверно известно о том, что сотрудники ФСБ РФ располагают сведениями о его противоправных действиях, совершенных в отношении потерпевших.

Несостоятельным является также и довод авторов апелляционных жалоб о том, что К1. и В. потерпевшими по делу не являются, поскольку из материалов дела следует, что указанным лицам в ходе предварительного и судебного следствия в полном объеме были разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 42 УПК РФ, и каждый из них обоснованно признан на стадии предварительного следствия потерпевшим ввиду причинения ущерба.

Не может повлиять на данный вывод суда и то обстоятельство, что К1. и В. неоднократно заявляли о необходимости освобождения их от участия в судебном разбирательстве, поскольку их оценка своей роли в преступном деянии, совершенном Калуцким, является субъективной, не основанной на фактических обстоятельствах, установленных судом, и противоречит требованиям ст. 42 УПК РФ.

В связи с этим, учитывая, что исследованными доказательствами факт безвозмездного, совершенного с корыстной целью, противоправного обращения Калуцким денежных средств, полученных от потерпевших в свою пользу, доказан, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для квалификации данного деяния по ч. 3 ст. 159 УК РФ, при этом каких-либо оснований для сомнений в правильности квалификации содеянного не имеется.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения ст. 237 УПК РФ и ст. 31 УК РФ.

Решая вопрос о назначении Калуцкому наказания, суд учёл характер и степень общественной опасности им содеянного, конкретные обстоятельства дела и личность осужденного. Указанным обстоятельствам, как и семейному положению и характеристикам осужденного, судом дана правильная оценка.

При назначении наказания осужденному суд первой инстанции в полной мере учёл явку с повинной и добровольное возмещение имущественного вреда, причиненного потерпевшим, а также принял во внимание мнение потерпевших, о чём прямо указал в приговоре.

Так же суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения осужденному наказания в виде лишения свободы, отсутствии оснований для применения положений ст. 64, ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре. Требования ст. 60 УК РФ при назначении наказания соблюдены, судом первой инстанции учтены и приняты во внимание все обстоятельства, влияющие на назначение наказания.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, правильно установленными в судебном заседании, на основании оценки представленных сторонами доказательств в совокупности, суд, обсудив вопрос о необходимости назначения Калуцкому дополнительного наказания, с учетом положений ст. 48 УК РФ, обоснованно пришел к правильному выводу о наличии оснований для лишения его воинского звания. При этом в приговоре мотивировано указано, почему невозможно сохранение осужденному воинского звания " " ... "".

Суд апелляционной инстанции с учетом изложенного приходит к выводу, что назначенное Калуцкому наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного, требованиям уголовного закона и оснований для его смягчения не находит.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену либо изменения приговора, при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 ч. 1 п. 1, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

определил:

приговор Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 17 июля 2015 года в отношении Калуцкого А.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

судьи: