Апелляционное определение Верховного Суда Республики Марий Эл от 21 декабря 2015 г. по делу N 22-1071/2015

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего судьи Мамаева А.К.,

судей: Полозовой Р.Ф., Сутырина А.П.,

при секретаре Упорниковой А.А.,

с участием:

прокурора Кузнецова С.Н.,

осужденного Назирова Ф.Р.,

защитников - адвокатов Мухамадеевой Л.З., Ахмедгараева В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Мухамадеевой Л.З., осужденного Назирова Ф.Р., представлению прокурора Параньгинского района Республики Марий Эл Турсуналиева А.С. на приговор Сернурского районного суда Республики Марий Эл от "дата", которым

Назиров Ф.Р., " ... " не судимый,

осужден:

- по ч.1 ст. 231 УК РФ к наказанию с применением ч.1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию с применением ч.3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 лет без штрафа, без ограничения свободы.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно Назирову Ф.Р. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания Назирову Ф.Р. постановлено исчислять со дня задержания с "дата".

Мера пресечения в отношении Назирова Ф.Р. в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

Газизов А.М., " ... " не судимый,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным на срок 2 года 6 месяцев.

На осужденного Газизова А.М. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства, места работы без уведомления государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически являться на регистрацию в указанный орган в установленные сроки.

Мера пресечения в отношении Газизова А.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

С осужденного Газизова А.М. взысканы процессуальные издержки в сумме 12 130 рублей в доход государства.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Полозовой Р.Ф., выступления сторон, изучив доводы жалоб, представления и материалы дела, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Назиров Ф.Р. признан виновным в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащие наркотические средства, а также в совершении покушения на сбыт наркотических средств и частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере; Газизов А.М. признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Имея преступный умысел, направленный на культивирование, то есть посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений конопли, содержащих наркотические средства, с целью последующего сбора верхушечных и других частей растений, являющихся марихуаной, для дальнейшего незаконного употребления, в начале апреля 2015 года

Назиров Ф.Р. посеял запрещенные к возделыванию растения конопли в количестве 76 штук в почву в пластиковые стаканчики, которые поставил в баню, расположенную рядом с его квартирой по адресу: "адрес" В помещении бани создал благоприятные условия для произрастания растений конопли: поставил вентилятор, повесил для освещения специальную лампу, обеспечивая соответствующий климат, осуществляя за растениями постоянный уход, поливая их, пропалывая. Таким образом Назиров Ф.Р. умышленно, незаконно вырастил 76 растений конопли (растения рода Cannabis), запрещенных к возделыванию, содержащих наркотические средства, в целях последующего употребления, в крупном размере. 30 апреля 2015 года в период времени с 11 часов 50 минут до 13 часов 40 минут в ходе проведения обследования указанной бани сотрудниками УФСКН РФ по РМЭ были обнаружены и изъяты кусты наркосодержащего растения конопля (растения рода Cannabis) в количестве 76 кустов.

Назиров Ф. Р., имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) в крупном размере, а также частей растения конопля (растения рода Cannabis), содержащих наркотические средства, в крупном размере, в июне 2014 года у себя на огороде, расположенном по месту жительства по адресу: "адрес" незаконно посеял семена растения конопли (растения рода (Cannabis). Осенью 2014 года Назиров Ф.Р. путем сбора, измельчения и высушивания данного наркосодержащего растения конопля приобрел, с целью дальнейшего сбыта, наркотическое средство каннабис (марихуана) массой в высушенном виде более 898,74 грамма в крупном размере и части растения конопля (растения рода Cannabis), содержащие наркотические средства, общей массой в высушенном виде 1640 грамм в крупном размере. Приобретенные вышеуказанные наркотические средства в крупном размере Назиров Ф.Р. хранил при себе с целью дальнейшего сбыта в постройке на территории двора, а осенью 2014 года часть наркотического средства каннабис (марихуана) массой более 819,44 грамма в крупном размере Назиров Ф.Р. перенёс к себе в квартиру для хранения с целью незаконного сбыта, а оставшуюся часть наркотического средства каннабис (марихуана) массой в высушенном виде 79,3 грамма в значительном размере Назиров Ф.Р. перенёс в предбанник около своей квартиры по вышеуказанному адресу, где оставил на незаконное хранение с целью дальнейшего незаконного сбыта. Части растений конопля (растения рода Cannabis), содержащие наркотические средства общей массой в высушенном виде 1640 граммов в крупном размере, Назиров Ф.Р. оставил на втором этаже деревянной двухэтажной постройки, расположенной на территории своего двора по вышеуказанному адресу на незаконное хранение с целью дальнейшего незаконного сбыта.

В первых числах января 2015 года в дневное время Назиров Ф.Р. часть наркотического средства каннабис массой 0,10 грамма, перевез на своей автомашине на объездную дорогу "адрес", где незаконно сбыл путем продажи за 500 рублей В., у которого 20 февраля 2015 года наркотическое средство было изъято.

Назиров Ф.Р., продолжая свой умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, 20 февраля 2015 года на объездной дороге "адрес" встретился с В., которому незаконно сбыл путем продажи за 10 000 рублей наркотическое средство каннабис массой более 19,44 грамма. Часть приобретенного наркотического средства В. употребил путем выкуривания, а оставшуюся часть наркотического средства каннабис массой 19,44 грамма перевез в "адрес", где 20 февраля 2015 года был задержан сотрудниками УФСКН России по Республике Марий Эл.

29 апреля 2015 года Назиров Ф.Р., продолжая осуществлять свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, во дворе своего дома незаконно сбыл путем безвозмездной передачи наркотическое средство каннабис неустановленной массы П., который во дворе вышеуказанного дома полностью употребил данное наркотическое средство путем выкуривания. Часть наркотического средства каннабис массой более 45,1 грамма Назиров Ф.Р. 29 апреля 2015 года сбыл путем безвозмездной передачи Газизову А.М., который часть наркотического средства тут же употребил путем выкуривания, часть приобретенного каннабиса массой 5,2 грамма положил на незаконное хранение без цели сбыта в карман, а оставшуюся часть наркотического средства каннабис массой 39,9 грамма положил на незаконное хранение без цели сбыта на заднее сиденье автомашины П., где незаконно хранил до 18 часов 03 минут 29 апреля 2015 года.

29 апреля 2015 года в "адрес" Газизов А.М. и П. были задержаны сотрудниками УФСКН России по Республике Марий Эл, наркотическое средство было изъято.

30 апреля 2015 года Назиров Ф.Р. был задержан сотрудниками УФСКН России по Республике Марий Эл, по месту его жительства было изъято : в квартире по вышеуказанному адресу - наркотическое средство каннабис массой 754,8 грамма; в предбаннике массой 79,3 грамма, на втором этаже деревянной постройки на территории - части растений конопля (растения рода Cannabis), содержащие наркотические средства общей массой в высушенном виде 1640 граммов в крупном размере.

Таким образом, осуществить до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и частей растений, содержащих наркотическое средство в крупном размере, Назиров Ф.Р. не смог по независящим от него обстоятельствам, так как его преступная деятельность была пресечена и наркотическое средство и части растений, содержащие наркотическое средство в крупном размере, были изъяты из незаконного оборота.

При рассмотрении дела судом первой инстанции подсудимый

Назиров Ф.Р. вину признал частично, подсудимый Газизов А.М. вину признал полностью.

В апелляционном представлении и дополнении к нему прокурор Параньгинского района Республики Марий Эл Турсуналиев А.С. считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий Газизова A.M. и

Назирова Ф.Р., назначении наказания, а также несправедливостью приговора.

Указывает, что суд действия Газизова A.M. квалифицировал по оконченному составу преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере. Преступление Газизовым A.M. совершено 29 апреля 2015 года. Таким образом, подлежали применению положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 в редакции от 23 декабря 2010 года N 31, то есть содеянное Газизовым А.М. следует квалифицировать как покушение, поскольку произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Из материалов дела следует, что проводились оперативно-розыскные мероприятия, направленные на документирование преступной деятельности Назирова Ф.Р., 29 апреля 2015 года по месту его жительства было установлено наблюдение. После того как Газизов A.M. и П. покинули дом Назирова Ф.Р., они были задержаны в "адрес", а приобретенное Газизовым A.M. наркотическое средство каннабис массой 45,1 грамма изъято из незаконного оборота.

Действия Газизова A.M. подлежат квалификации по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Суд незаконно признал наличие в действиях Газизова A.M. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений. Судимость Газизова A.M. по приговору суда от "дата" по ч.2 ст.228 УК РФ погашена "дата", по истечении шести лет после отбытия наказания. Поэтому в действиях Газизова A.M. отсутствует рецидив преступлений.

При назначении наказания Газизову A.M. подлежит применению ч.1 ст.62 УК РФ. Кроме того, назначенное Газизову A.M. наказание подлежит снижению в связи с необходимостью признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства его состояния здоровья, поскольку он является инвалидом "N" группы.

Автор представления считает, что приговор суда подлежит изменению и в отношении осужденного Назирова Ф.Р., поскольку при назначении Назирову Ф.Р. наказания по совокупности преступлений суд необоснованно применил положения ч.3 ст.69 УК РФ, хотя применению подлежали положения ч.2 ст. 69 УК РФ.

В описании преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, содержится необоснованное указание на умышленное приобретение Назировым Ф.Р. с целью дальнейшего сбыта наркотического средства - каннабис (марихуана) массой в высушенном виде "более" 898,74 грамма. Материалами дела установлено приобретение им наркотического средства - каннабис (марихуана) с целью последующего сбыта массой 898,74 грамма. Указание на приобретение наркотического средства в

"большем"

размере ухудшает положение Назирова Ф.Р., так как искусственно увеличивает объем предъявленного обвинения, в связи с чем указание на приобретение наркотического средства - каннабис (марихуана) в "большем" размере подлежит исключению из приговора.

Доказательств вины Назирова Ф.Р. в покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере, не имеется. Из объема обвинения подлежит исключению указание на покушение на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере массой 1640 граммов.

Автор представления не соглашается с выводами суда, связанными с непризнанием в качестве смягчающих Назирову Ф.Р. наказание обстоятельств - состояния его здоровья, наличия на иждивении престарелой матери, оказание помощи дочери, которая является " ... ".

Суд обоснованно к обстоятельствам смягчающим наказание отнес явку с повинной, частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию уголовного дела. Однако, при наличии указанных обстоятельств, суд назначил осужденному максимально возможный срок наказания в виде 10 лет лишения свободы с учетом положений ч.ч.1, 5 ст. 62 УК РФ, чем нарушил требования ст.ст.6, 60 УК РФ о справедливости наказания.

Просит приговор изменить:

-переквалифицировать действия Газизова A.M. на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год 4 месяца. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с возложением обязанностей не менять постоянного места жительства, работы без уведомления государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически являться на регистрацию в указанный орган в установленные сроки;

-исключить указание на наличие в действиях Газизова A.M. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений;

-признать в качестве смягчающего Газизову A.M. наказание обстоятельства его состояния здоровья - инвалидность "N" группы;

- исключить из описании преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, указание на умышленное приобретение Назировым Ф.Р. с целью дальнейшего сбыта наркотического средства - каннабис (марихуана) массой в высушенном виде размере "более", чем 898,74 грамма, с указанием на приобретение наркотического средства - каннабис (марихуана) в размере 898,74 грамма;

-исключить из объема обвинения указание на покушение

Назировым Ф.Р. на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере массой 1640 граммов;

-признать в качестве смягчающих Назирову Ф.Р. наказание обстоятельств: состояние его здоровья, наличие на иждивении престарелой матери, оказание помощи дочери, которая является " ... ";

-снизить размер назначенного Назирову Ф.Р. наказания по ч.3 ст.30,

п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ до 9 лет 10 месяцев лишению свободы;

-определить Назирову Ф.Р. размер окончательного наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

В апелляционных жалобах и дополнениях:

- адвокат Мухамадеева Л.З. в интересах осужденного Назирова Ф.Р. считает приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Судом указано на смягчающие вину обстоятельства: состояние здоровья, положительные характеристики подсудимого, но при назначении наказания суд счел, что с учетом общественной опасности совершенных

Назировым Ф.Р. преступлений в сфере оборота наркотических средств не имеется оснований при назначении наказания применения правил ст. 64

УК РФ ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, а также отсутствия обстоятельств, существенно снижающих степень опасности преступных деяний. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Защита считает, что при наличии установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, а также наличия престарелой матери и дочери - " ... ", которым Назиров Ф.Р. помогает, учета прохождения

Назировым Ф.Р. службы на " ... " границе, и отсутствии отягчающих, учитывая искреннее раскаяние подсудимого в содеянном, привлечение его к уголовной ответственности впервые, Назиров Ф.Р. заслуживает милосердия и применения в отношении него более мягкого наказания, чем предусмотрено за указанные преступления.

Также указывает о необоснованном применении судом ч.3 ст. 69 УК РФ.

Просит приговор суда в отношении Назирова Ф.Р. изменить в части назначенного наказания, смягчив, применяя при назначении наказания правила ст.64 УК РФ.

- осужденный Назиров Ф.Р. выражает несогласие с приговором суда в части квалификации его действий и с размером назначенного наказания. Указывает, что марихуана для личного употребления, часть которой передана 29 апреля 2015 года Газизову А.М., хранилась исключительно в стеклянной банке с надписью " " ... "", в которой находились только верхушки растения, которые вызывают при употреблении состояние эйфории, в других банках хранились части растений, которые не вызывают такого состояния и не предназначались для личного употребления. Данный факт не был оценен судом, вследствие чего сделан неверный вывод о том, что содержимое в неподписанных банках предназначалось для сбыта и употребления, а не для кормления уток и гусей. Растения конопли, которые хранились на втором этаже деревянной постройки, были уже без верхушек и соответственно были непригодны для употребления, хранились исключительно для кормления лошадей. Также об это свидетельствует и целостность растений.

Осужденный обращает внимание, что 29 апреля 2015 года Газизову А.М. безвозмездно передал измельченные верхушки растений конопли в размере 39 граммов для личного употребления. Считает, что эти действия должны быть квалифицированы по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Хранение марихуаны, предназначенной для кормления уток, гусей и лошадей, подпадает под действие ст.228 УК РФ и его действия необходимо квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, как хранение в крупном размере без цели сбыта.

Автор жалобы считает, что из приговора необходимо исключить показания свидетелей Н., М., поскольку не указано, по ходатайству какой из сторон оглашены показания данных свидетелей.

Показания свидетеля В. считает недопустимым доказательством, так как свидетель не явился в суд и не предоставил уважительных причин своей неявки, не подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного расследования. Поэтому осужденный считает, что в соответствии со ст.77 УПК РФ необходимо исключить из обвинения преступные эпизоды, связанные с В.

Также автор жалобы считает недопустимым доказательством ОРМ "Наблюдение". Ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного заседания ему (Назирову Ф.Р.) не были предоставлены видеозаписи, которые подтверждают встречи с В. и

Газизовым А.М. от "дата" и "дата".

Осужденный указывает, что размер назначенного наказания подлежит снижению в связи с необходимостью признания в качестве смягчающих обстоятельств: совершение преступления впервые, участие в военных действиях на " ... " границе в "дата" годах, исключительно положительные характеристики, состояние здоровья ( " ... "), наличие на иждивении престарелой матери, оказание помощи дочери- " ... ", полное признание вины в части сбыта марихуаны.

Осужденный обращает внимание, что если бы он занимался сбытом марихуаны, то растения не валялись по всей территории дома, у него не было изъято фасовочных материалов, весов, удобрений, специальных ламп; за период наблюдения он только Газизову А.М. безвозмездно передал марихуану; он занимался только сельским хозяйством, выращивал гусей, уток, лошадей; помогал дому престарелых в "адрес", был обремен социально-полезными связями.

Просит приговор изменить:

-переквалифицировать его действия на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ;

-исключить из описания преступного деяния эпизоды, связанные со сбытом марихуаны В.;

-признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств: совершение преступления впервые, участие в военных действиях, исключительно положительные характеристики, состояние здоровья, нахождение на иждивении престарелой матери, оказание помощи дочери- " ... ", полное признание вины;

- назначить наказание с применением ч.3 ст.66, ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ;

- окончательное наказание назначить по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Назиров Ф.Р. и защитник Мухамадеева Л.З. поддержали доводы жалобы адвоката и доводы представления. Назиров Ф.Р. пояснил, что полностью признает свою вину и просил снизить назначенное наказание.

Защитник Ахмедгараев В.В. доводы представления в части осуждения Газизова А.М. поддержал.

Прокурор Кузнецов С.Н. поддержал доводы представления.

Проверив представленные материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению в соответствии с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильным применением уголовного закона.

Вина осужденных в совершении преступлений подтверждается представленными материалами дела.

Подсудимый Назиров Ф.Р. суду показал, что во время службы в армии видел коноплю, пробовал ее курить. Случайно собранные семена конопли он посадил у себя в огороде, вырастил их и использовал как лекарство для личных целей, употребляя для снятия болей и повышения аппетита. Запаривал коноплю для лошадей, давал в корм гусям, уткам. Когда его задержали сотрудники ФСКН, он показывал им, где находится конопля. Конопля, найденная на сеновале, предназначалась для животных, изъятая из дома-для птиц, а в подписанной банке-для личного употребления. Наркотические средства он не продавал, а давал В. 2-3 раза безвозмездно, в последний раз В. отдал ему 10000 рублей на бензин - за то, что выезжал к нему на своей машине. Газизов А.М. и

П. приезжали к нему за колбасой, а в последний раз приехали смотреть сруб для бани.

Из показаний Назирова Ф.Р. на стадии расследования следует, что в 2014 году он вырастил около 50 кустов конопли, положил на сеновал, где просушил и верхушечные части измельчил и разложил в банки, которые хранил по месту своего жительства. Часть наркотиков он сам ежедневно употреблял путем выкуривания, часть скормил лошадям. В первых числах января 2015 года В. позвонил и попросил продать марихуану. Назиров Ф.Р. и В. встретились на объездной дороге "адрес" и Назиров Ф.Р. передал В. сверток с наркотиком за 500 рублей. Таким же образом 20 февраля 2015 года Назиров Ф.Р. продал ему за 10 000 рублей два пакета с наркотическим средством марихуана.

29 апреля 2015 года к нему приехали Газизов А. и П. за колбасой, которую он сам изготавливает. Он решилугостить Газизова А. марихуаной, так как слышал, что тот тоже употреблял наркотики. Денег он у Газизова А. не взял.

Согласно протоколу явки с повинной, Назиров Ф.Р. сообщил, что употребляет наркотическое средство марихуану, которую сам выращивает для личного употребления, а также угощает знакомых. Наркотик выращивал в бане, а потом пересаживал на улицу. К нему несколько раз обращался за марихуаной В. В последний раз с В. они встречались на объездной дороге "адрес", где Назиров Ф.Р. передал ему наркотик. Также Назиров Ф.Р. передавал наркотик П. и Газизову А. из "адрес". 29 апреля 2015 года к нему приехали П. и Газизов А., который попросил у него наркотик марихуану. Назиров Ф.Р. дал ему марихуану в стеклянной банке. Назиров Ф.Р. знал, что это противозаконно и за это можно понести уголовное наказание. Вину в содеянном признает полностью и раскаивается.

Согласно акту, 30 апреля 2015 года проведено обследование квартиры "адрес", прилегающих построек и территории. В сенях был обнаружен отрезок полимерной бутылки с наслоением вещества, в прихожей слева в кармане куртки обнаружено приспособление для курения с наслоением вещества. В комнате обнаружена полимерная банка с веществом растительного происхождения в измельченном и высушенном виде. В другой комнате обнаружены четыре стеклянные банки с веществом растительного происхождения. На крышке одной из банок имеется надпись " " ... "". На кухне обнаружены две полимерные емкости с частицами вещества растительного происхождения, полимерная емкость и пакет с веществом растительного происхождения. В погребе дома обнаружены три полимерных пакета и ведро с веществом растительного происхождения. В предбаннике обнаружен мешок с шестью полимерными пакетами с веществом растительного происхождения. Внутри бани обнаружено семьдесят шесть растений, произрастающих в полимерных стаканчиках с землей. На втором этаже сарая обнаружены части растений. В ходе обследования Назиров Ф.Р. пояснил, что обнаруженное вещество растительного происхождения - наркотическое средство марихуана, которое он вырастил сам для личного употребления, а также иногда угощал знакомых. 29 апреля 2015 года он отдал стеклянную банку с марихуаной Газизову А.

В моче Назирова Ф.Р. обнаружен 9-карбокси-11-нор-дельта-9-тетрагидроканнабинол (справка о результатах химико-токсикологического исследования "N").

Согласно заключений экспертов "N", "N", по месту жительства Назирова Ф.Р. изъято наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой 834,1 грамма. Представленные на исследование наслоения веществ с полимерной емкости содержат следы наркотического средства тетрагидроканнабинол.

Из заключения эксперта "N" следует, что изъятые на втором этаже сарая части растений являются частями растения конопли, содержащими наркотическое средство. Масса частей растений составила 1640 граммов.

Наслоения веществ с курительного приспособления и с отрезка полимерной бутылки содержат следы наркотического средства тетрагидроканнабинол (заключение эксперта "N").

Растения, произрастающие в бане Назирова Ф.Р., являются растениями конопли (рода Cannabis) в количестве 76 штук, содержащими наркотическое средство (заключение эксперта "N").

Подсудимый Газизов А.М. показал, что 29 апреля 2015 года с П. на автомашине приехали к Назирову Ф.Р. в "адрес" за колбасой и покушать шашлык. В ходе общения Назиров Ф.Р. угостил их марихуаной, которую они покурили и поехали обратно домой. В "адрес" их задержали сотрудники ФСКН, при задержании обнаружили банку с марихуаной, которой его угостил Назиров Ф.Р. Ранее он приезжал к Назирову Ф.Р. и тот также угощал его марихуаной.

В явке с повинной Газизов А.М. указал, что 29 апреля 2015 года они употребляли марихуану, а также он получил в подарок от Назирова Ф.Р. в

"адрес" наркотическое средство марихуану для личного употребления. В приобретении и хранении наркотического средства вину признает полностью, раскаивается.

Согласно протоколу личного досмотра, у Газизова А.М. был обнаружен сверток с веществом растительного происхождения. Газизов А.М. пояснил, что данный сверток с веществом принадлежит ему, предназначен для личного потребления. В свертке наркотик марихуана.

Из заключений экспертов "N", "N", "N" следует, что масса изъятой марихуаны составила 39,9 и 5,2 грамма, а след, обнаруженный на поверхности упаковки-полимерного пакета оставлен ногтевой фалангой указательного пальца левой руки Назирова Ф.Р.

В моче Газизова А.М. при задержании обнаружен 9-карбокси-11-нор-дельта-9-тетрагидроканнабинол (справка о результатах химико-токсикологического исследования "N").

Из показаний свидетеля П. следует, что 29 апреля 2015 года ему позвонил Назиров Ф.Р., у которого он приобретает казлык. Вместе с Газизовым А.М. они договорились встретиться и выехали из "адрес" в "адрес". По пути Газизов А.М. рассуждал, взять ему у

Назирова Ф.Р. марихуану или нет. Находясь в гостях у Назирова Ф.Р., П. приобрел колбасу казлык и положил в багажник. Он не заметил, когда Назиров Ф.Р. передал Газизову А.М. марихуану. По предложению Назирова Ф.Р. он, Газизов А.М. и Назиров Ф.Р. употребили марихуану, которую принес из дома Назиров Ф.Р., путем курения. На обратном пути в

"адрес" они были задержаны, марихуану, которую Назиров Ф.Р. дал Газизову А.М., изъяли.

Согласно справке о результатах химико-токсикологического исследования "N", в моче П ... при задержании обнаружен 9-карбокси-11-нор-дельта-9-тетрагидроканнабинол.

Из показаний свидетеля В. следует, что наркотические средства, изъятые у него 20 февраля 2015 года, он приобрел для личного употребления за 500 рублей на объездной дороге "адрес" в начале января 2015 года у жителя "адрес" Назирова Ф., предварительно договорившись с ним по телефону о продаже 1 грамма наркотического средства, и хранил при себе до изъятия 20 февраля 2015 года.

20 февраля 2015 года он позвонил Назирову Ф.Р., договорился о встрече на прежнем месте, что означало продажу 20 граммов марихуаны за 10 000 рублей. До этого он дважды покупал у Назирова Ф.Р. по 20 грамм наркотического средства "марихуана" на сумму 10 000 рублей. Назиров Ф.Р. передал ему два свертка с наркотическим средством каннабис, а

В. за наркотики отдал ему денежные средства в размере 10 000 рублей. Они оба употребили наркотическое средство каннабис (марихуана) через пипетку путем выкуривания. В этот же день В. был задержан.

В протоколе явки с повинной В. пояснил, что употребляет марихуану, которую приобретает у Ф.Р. из "адрес", предварительно созвонившись с ним по телефону.

У В. при личном досмотре обнаружили три свертка с веществом растительного происхождения. В. пояснил, что данное вещество является марихуаной, которую он приобрел у мужчины по имени Ф.Р. за 10000 рублей для личного потребления.

Заключением эксперта "N" подтверждено, что вещество растительного происхождения, изъятое у В. является наркотическим средством каннабис (марихуана) массой соответственно 16,50 грамма, 2,94 грамма и 0,10 грамма, общей массой 19,54 грамма.

В моче В. при задержании обнаружен 9-карбокси-11-нор-дельта-9-тетрагидроканнабинол (справка о результатах химико-токсикологического исследования "N").

Свидетели Я., В.Ю. показали, что после задержания Назирова Ф.Р. в соответствии с "Законом об оперативно-розыскной деятельности" было обследовано его жилище. При входе в каждую комнату у Назирова Ф.Р. спрашивали, есть ли что-нибудь запрещенное, предлагали выдать. Назиров Ф.Р. отвечал, что нет. В доме были обнаружены стеклянные банки с веществом растительного происхождения - измельченные листья конопли в сухом виде. Банки были подписаны, так как у разного сорта конопли сила наркотика разная. В бане были обнаружены горшочки с растениями, пакеты с уже использованными переваренными листьями конопли. Баня была утеплена, работал вентилятор. В сарае на сене также лежали растения. Назиров Ф.Р. сказал, что все это для личного пользования.

Признательные показания Назирова Ф.Р., Газизова А.М., показания свидетелей В., П. подтверждаются заключениями экспертов "N", "N", "N" о наличии в памяти сотовых телефонах указанных лиц сведений о телефонных соединениях с Назировым Ф.Р.

Обстоятельства совершения преступлений подтверждаются также результатами оперативно-розыскных мероприятий.

Действия Назирова Ф.Р. по незаконному культивированию в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, судом первой инстанции квалифицированы по ч. 1 ст. 231 УК РФ.

Действия Назирова Ф.Р. по покушению, то есть умышленному действию, непосредственно направленному на совершение незаконного сбыта наркотических средств и частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере, судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Действия Газизова А.М. по умышленному незаконному приобретению и хранению без цели сбыта наркотического средства в значительном размере суд квалифицировал по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Проанализировав доказательства по делу, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из приговора суда первой инстанции, Назиров Ф.Р. приобрел с целью незаконного сбыта наркотическое средство каннабис (марихуана) массой в высушенном виде более 898,74 грамма. При этом судом установлено, что часть наркотического средства марихуана была употреблена путем курения В. 20 февраля 2015 года, П., Газизовым А.М. 29 апреля 2015 года, которым наркотическое средство было передано Назировым Ф.Р. Данные обстоятельства подтверждены показаниями указанных лиц, данными химико-токсикологических исследований. Таким образом, доводы апелляционного представления в части исключения в описании преступного деяния указания на приобретение Назировым Ф.Р. наркотического средства каннабис (марихуана) массой в высушенном виде "более" 898,74 грамма с целью незаконного сбыта не подлежат удовлетворению.

Назирову Ф.Р. вменяется покушение на сбыт в крупном размере частей растения конопля (растения рода Cannabis), содержащих наркотические средства, общей массой в высушенном виде 1640 граммов, которые были обнаружены на сеновале. Однако доводы Назирова Ф.Р. о том, что данные растения предназначались для скармливания животным, не опровергнуты. Доказательств наличия умысла у Назирова Ф.Р. на сбыт указанных частей растений в материалах дела не имеется и суду первой и апелляционной инстанции не представлено.

На основании вышеизложенного из объема обвинения судом апелляционной инстанции исключается совершение покушения на сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Приведенные в приговоре доказательства и обстоятельства содеянного указывают на то, что приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта осужденным Газизовым А.М. осуществлялось в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

С учетом изложенного действия Газизова А.М. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Оснований для иной квалификации действий осужденных не имеется.

Кроме того, суд в приговоре указал, что Газизов А.М. ранее судим "дата" по п. "а,б" ч.2 ст. 175 УК РФ к 1 году лишения свободы; "дата" освобожден условно-досрочно. "дата" судим по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ присоединен приговор от "дата", окончательный срок наказания 3 года 7 месяцев; "дата" освобожден по отбытию срока наказания. В действиях Газизова А.М. суд усмотрел рецидив преступлений. Однако, как следует из материалов дела, судимость Газизова А.М. погашена в соответствии с п. "г" ч.3 ст. 86 УК РФ в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального Закона РФ от 23 июля 2013 года N 218-ФЗ. Внесенные данным Федеральным Законом изменения ухудшают положение осужденного и их действие на Газизова А.М. не распространяется.

Таким образом, указание на наличие судимости Газизова А.М. подлежит исключению из вводной и описательно-мотивировочной части приговора, а также подлежит исключению указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

Обстоятельством, смягчающим наказание Газизову А.М., суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины. Обстоятельством, отягчающим наказание Газизову А.М., суд первой инстанции признал рецидив преступлений.

В связи с тем, что иных отягчающих наказание Газизова А.М. обстоятельства по делу не имеется, подлежат применению правила ч. 1 ст. 62 УК РФ.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции полагает необходимым снизить назначенное осужденному Газизову А.М. наказание.

Кроме того, при назначении наказания Назирову Ф.Р. судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон в части назначения наказания. Согласно положениям ч. 3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

При назначении наказания за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, следует исчислять две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление.

С учетом наличия и других смягчающих обстоятельств, кроме предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, наказание осужденному Назирову Ф.Р. должно быть назначено ниже, чем две трети от трех четвертей.

При назначении наказания Назирову Ф.Р. по совокупности преступлений суд допустил нарушение требований ст. 69 УК РФ и вместо

ч. 2 ст. 69 УК РФ, подлежащей применению, так как судом установлено, что Назиров Ф.Р. совершил преступление небольшой тяжести и покушение на особо тяжкое преступление, однако в резолютивной части приговора суд сослался на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ. Судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в указанной части. При этом судебная коллегия учитывает, что отсутствуют основания для применения принципов поглощения менее строгого наказания более строгим и полного сложения назначенных наказаний.

Смягчающими наказание обстоятельствами в отношении

Назирова Ф.Р. судом признаны по обоим преступлениям : явка с повинной, в которой он частично показал об обстоятельствах совершения обоих преступлений, частичное признание вины,

раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию совершенных преступлений.

При этом суд учел состояние здоровья подсудимого, наличие на иждивении престарелой матери, оказание помощи дочери, которая является " ... ", о чем прямо указано в приговоре.

Как следует из материалов дела, Назиров Ф.Р. с "дата" по "дата" проходил службу в группе пограничных войск РФ в Республике "адрес", в зоне чрезвычайного положения, что учитывается судом апелляционной инстанции.

Обстоятельств, отягчающих наказание Назирова Ф.Р., не установлено.

При назначении наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновных, семейное и материальное положение, состояние здоровья, а также наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденных, условия жизни их семей.

Вопреки доводам представления, суд первой инстанции при назначении наказания учел наличие "N" группы инвалидности у Газизова А.М., о чем прямо указано в приговоре.

Смягчающими наказание обстоятельствами подсудимому

Газизову А.М. судом признаны : наличие на иждивении малолетнего ребенка, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины.

Судом первой инстанции не установлено оснований для применения в отношении Назирова Ф.Р., Газизова А.М. положений ч.6 ст. 15 УК РФ, ст.64 УК РФ, позиция судом мотивирована. Назначение наказания в виде реального лишения свободы Назирову Ф.Р., применение положений ст. 73 УК РФ Газизову А.М., судом мотивировано должным образом.

Доводы апелляционного представления и жалоб о признании в качестве смягчающих наказание обстоятельств :

Назирову Ф.Р. - состояния его здоровья, наличия на иждивении престарелой матери, оказание помощи дочери- " ... ", также совершения преступления впервые, а также службы Назирова Ф.Р. в группе пограничных войск РФ в Республике "адрес", в зоне чрезвычайного положения;

Газизову А.М. - состояния его здоровья как инвалида "N" группы,

не подлежат удовлетворению, так как дополнительное признание указанных обстоятельств в качестве смягчающих в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Все указанные обстоятельства, а также иные положительные сведения о личности осужденных были известны суду при вынесении приговора, нашли свое отражение в приговоре и настоящем определении, учтены при назначении наказания.

При назначении окончательного наказания судебная коллегия учитывает все указанные обстоятельства, влияющие на наказание. Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения в отношении Назирова Ф.Р. положений ч.6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Доводы жалобы осужденного Назирова Ф.Р. на нарушение уголовно-процессуальных норм при рассмотрении уголовного дела не могут быть приняты судом. Как следует из протокола судебного заседания, все ходатайства участников процесса были разрешены и по ним приняты законные и обоснованные решения. Как следует из протокола судебного заседания, показания свидетелей Н. и М. были исследованы в судебном заседании 17 сентября 2015 года, а показания свидетелей П. и В. - 25 сентября 2015 года по ходатайству государственного обвинителя Гудовой А.О. в связи с их неявкой, при этом остальные участники судебного заседания возражений не имели и вопросов по оглашенным материалам не поступило.

Судом первой инстанции были исследованы в качестве доказательств полученные в установленном законом порядке результате оперативно-розыскной деятельности. Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ограничение конституционных прав подсудимых на стадии предварительного расследования и до возбуждения уголовного дела произведено в соответствии с требованиями закона, оснований для признания недопустимыми доказательствами материалов оперативно-розыскной деятельности, полученных в ходе реализации оперативно-розыскных мероприятий, не имеется и доводы жалобы осужденного Назирова Ф.Р. в этой части не подлежат удовлетворению.

В приговоре суд первой инстанции разрешилсудьбу вещественных доказательств. При этом суд принял решение об уничтожении бумажного конверт с пояснительным рукописным текстом "Мобильный телефон, изъятый в ходе выемки у Назирова Ф.Р. 01 мая 2015", однако, согласно обвинительного заключения, в конверте находится мобильный телефон модели " " ... "", который в соответствии с п.6 ч.3 ст. 81 УПК РФ подлежит возвращению владельцу. Суд апелляционной инстанции считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.16, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное преставление и апелляционные жалобы защитника Мухамадеевой Л.З. и осужденного Назирова Ф.Р. удовлетворить частично.

Приговор Сернурского районного суда Республики Марий Эл от

"дата" в отношении Газизова А.М. изменить:

исключить из приговора ссылки на судимость Газизова А.М., на наличие в его действиях рецидива преступлений и о признании его обстоятельством, отягчающим наказание;

переквалифицировать действия Газизова А.М. на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ч.1 ст. 62 УК РФ,

ст. 66 УК РФ в виде 1 года лишения свободы;

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным на срок 2 года 6 месяцев. Обязать Газизова А.М. не менять постоянного места жительства, места работы без уведомления государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически являться на регистрацию в указанный орган в установленные сроки.

Этот же приговор в отношении Назирова Ф.Р. изменить:

дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на прохождение Назировым Ф.Р. службы в группе пограничных войск РФ в Республике "адрес", в зоне чрезвычайного положения;

исключить из обвинения Назирову Ф.Р. совершение покушения на сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере;

с учетом внесенных изменений снизить Назирову Ф.Р. назначенное наказание по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

исключить указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ при сложении наказаний, применить ч. 2 ст. 69 УК РФ и по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 231 УК РФ, ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ окончательно назначить наказание путем частичного сложения назначенных наказаний на срок 10 лет без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мобильный телефон, изъятый в ходе выемки у Назирова Ф.Р. 1 мая 2015 года, вернуть владельцу.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.К.Мамаев

Судьи: Р.Ф. Полозова

А.П.Сутырин