Апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 26 ноября 2015 г. по делу N 22-1880/2015

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

дело N22-1880

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Якутск 26 ноября 2015 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Иванова Р.В.,

судей Кириллиной Л.М.,

Протодьяконова В.С.,

с участием прокурора Наумовой Т.И.,

осуждённого Г.,

адвоката Чернышовой О.А.,

представившей удостоверение N ... и ордер N ... от 26.11.15г.,

осуждённого П.,

адвоката Колада О.И.,

представившего удостоверение N ... и ордер N ... от 26.11.15г.,

при секретаре Янковой Л.Г .,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Г. и адвоката Колада О.И. в защиту интересов осуждённого П. на приговор Алданского районного суда Республики Саха (Якутия) от 11 сентября 2015 года, которым

Г., _______ года рождения, уроженец г. ... района ... области, ... , проживающий по адресу: ... РС (Я), ... , ранее судимый:

- приговором Алданского районного суда РС (Я) от 18 сентября 2002 года по п."а" ч.2 ст.175, ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере одного месяца заработной платы условно с испытательным сроком на 3 года;

- приговором Алданского районного суда РС (Я) от 11 октября 2005 года по ч.4 ст.111, ст.74, ст.70 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Якутского городского суда РС (Я) от 22 апреля 2011 года освобождён условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 9 месяцев 12 дней;

- приговором Алданского районного суда РС (Я) от 27 сентября 2013 года по п."б" ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года

- осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Алданского районного суда от 27 сентября 2013 года и в соответствии со ст.70 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении него изменена на заключение под стражу;

и П., _______ года рождения, уроженец п. ... района, ... , проживающий по адресу: ... , ранее не судимый;

- осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 1 год с возложением определённых обязанностей: встать на учёт в уголовно-исполнительную инспекцию, являться на отметку в установленное время и часы, не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого, не совершать административных правонарушений и преступлений. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении него оставлена без изменения.

Приговором разрешён вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РС (Я) Протодьяконова В.С., выступления осуждённого Г., поддержавшего апелляционную жалобу о смягчении наказания, адвоката Чернышовой О.А., поддержавшей доводы апелляционной жалобы Г., но просившей приговор суда отменить и прекратить уголовное дело, адвоката Колада О.И., поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы об отмене приговора суда и прекращении уголовного дела в отношении осуждённого П., мнение прокурора Наумовой Т.И., полагавшей приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Г. и П. признаны виновными и осуждены за незаконные приобретение, перевозку и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ими с 1 по 4 сентября 2014 года в селе ... района ... области и в городе ... Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании вину в предъявленном обвинении подсудимые Г. и П. признали полностью.

Не согласившись с приговором суда, адвокатом Колада, представляющим защиту интересов осуждённого П., подана апелляционная жалоба, в которой он просит приговор суда отменить с прекращением уголовного дела и освобождением его подзащитного от уголовной ответственности в силу примечания 1 к ст.228 УК РФ. По мнению защитника, суд необоснованно отклонил ходатайство защиты о прекращении уголовного дела, т.к.:

- подсудимый П. вину признал, в содеянном раскаялся, а также пояснил, что он отбывал административное наказание в здании ИВС АРОВД, ... отдела МВД РФ по Алданскому району О. разъяснил ему примечание 1 к ст.228 УК РФ и гарантировал его освобождение от уголовной ответственности, если он добровольно выдаст правоохранительным органам наркотические средства, поэтому он, поверив О., решилдобровольно выдать наркотические средства, которые хранились у него в тайниках на ... После чего он, с О. уголовного розыска К. и оперуполномоченными уголовного розыска выехали на ... , где в присутствии двух понятых он добровольно выдал с двух тайников наркотическое средство - 129 пакетиков с ... ;

- правоохранительные органы не знали о наличии у П. наркотических средств, в противном случае П. предлагали бы добровольную выдачу;

- правоохранительные органы не располагали сведениями о количестве и месте хранения наркотиков, что подтверждается из показаний Ч. и В., а также из показаний понятых;

- никакими неопровержимыми доказательствами правоохранительные органы до выдачи П. наркотических средств не обладали;

- уголовное дело было возбуждено лишь после выдачи П. наркотических средств, на основании рапорта о наличии состава преступления;

- до выдачи наркотических средств П. не задерживался в порядке ст.91-92 УПК РФ;

- П. имел реальную возможность не выдавать наркотики, а распорядиться ими по своему усмотрению;

- П. дал согласие на выдачу наркотиков не в результате следственных действий, а в ходе устной беседы с ... АРОВД О.;

- отсутствие явки с повинной не свидетельствует об отсутствии добровольной выдачи наркотических средств.

На апелляционную жалобу адвоката Колада имеется возражения государственного обвинителя Шадрина В.Н., где он указывает на необоснованность доводов жалобы защитника и просит в их удовлетворении отказать.

С приговором суда не согласен и осуждённый Г., который в своей апелляционной жалобе просит изменить приговор суда, т.к. суд необоснованно назначил ему окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, тогда как государственный обвинитель просил назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 1 месяц. Поэтому и с учётом совокупности смягчающих обстоятельств просит снизить срок наказания.

Государственным обвинителем Шадриным на апелляционную жалобу осуждённого Г. также подано возражение, в котором он указывает на справедливость назначенного наказания и просит приговор суда оставить без изменения.

На апелляционную жалобу осуждённого Г. имеется возражение и от адвоката Колада, в котором он указывает на необоснованный отказ судом в удовлетворении ходатайства адвоката Скрипникова М.П. об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения на них, заслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признаётся он таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.235 УПК РФ стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства.

Согласно ч.2 ст.17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Согласно требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ постановление судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Как усматривается из материалов дела, в ходе судебного заседания адвокат Скрипников, представляющий защиту интересов подсудимого Г., заявил в суде ходатайство о признании недопустимыми доказательствами результаты оперативно - розыскных мероприятий, а именно протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств от 11 сентября 2014 года, в соответствии с которым обследовался участок местности прилегающий к дому N ... по улице ... в городе ... (л.д. 44-53 т.1) и протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств от 11 сентября 2014 года (л.д. 75-79 т.1), в соответствии с которым обследовалась квартира N ... дома N ... по улице ... в городе ...

Ссылаясь на ст.89, ч.1 и ч.2 ст.81 УПК РФ, своё ходатайство адвокат мотивировал тем, что после получения результатов оперативно-розыскных мероприятий следователь не вынес решения о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве доказательств, т.е. не привёл указанные материалы в соответствие с требованиями УПК РФ, а потому они должны быть признаны недопустимыми.

Постановлением суда от 9 сентября 2015 года в удовлетворении ходатайства адвоката Скрипникова отказано.

Указав в постановлении содержание ходатайства защитника, мнения только лишь стороны защиты по заявленному ходатайству, суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката. Своё решение суд мотивировал следующим:

- ст.40 УПК РФ о том, что органы исполнительной власти, наделённые в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, относятся к органу дознания;

-ст.149 УПК РФ о выполнении неотложных следственных действий органом дознания;

- ст.14 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года N144-ФЗ об обязанностях, полномочиях органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;

- ст.73 УПК РФ об обстоятельствах доказывания;

- постановлением Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия";

а также тем, что:

- имеется постановление о разрешении и судебное решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 11 сентября 2014 года и 18 августа 2015 года;

- оперативно-розыскные мероприятия были направлены на выявление, пресечение преступлений и вступило в законную силу;

- в результате незамедлительного действия представителей органа дознания были добыты протоколы обследований участка местности и квартиры;

- З. мог принимать участие в качестве понятого при производстве оперативно-розыскного мероприятия;

- действия должностных лиц не обжаловались в досудебном порядке;

- результаты оперативно-розыскных мероприятий относятся к рассматриваемому делу;

- указанные доказательства не признавались доказательствами, нарушающими права и свободы граждан, напротив они послужили поводом для возбуждения уголовного дела для объективного расследования, предъявления обвинения и составления обвинительного заключения, что было утверждено прокурором;

- следователь при предъявлении обвинения считал доказательства достаточными для предъявления обвинения и указал их в качестве доказательств вины в обвинительном заключении;

- доказательствами по делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определённом УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Вместе с тем, в своём ходатайстве защитник Скрипников не ставил вопрос о незаконности производства самого оперативно - розыскного мероприятия. Ходатайство защитника не касалось ограничений конституционных прав граждан, связанных с производством оперативно-розыскного мероприятия.

В силу ч.4 ст.7 УПК РФ постановление судьи, вынесенное по результатам рассмотрения ходатайства, должно быть законным, обоснованным и мотивированным, основанным на исследованных материалах с проверкой доводов заявителя.

Однако оспариваемое постановление нельзя признать мотивированным, поскольку оно не основано на конкретных обстоятельствах, нашедших своё подтверждение в судебном заседании.

Поэтому выводы суда о полномочиях дознавателя, полномочиях следователя, признавших допустимыми доказательствами указанные протоколы, полномочия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, законности самого производства оперативно-розыскных мероприятий, наличие судебного решения, разрешившего производство оперативно-розыскное мероприятие, не обжаловании действий должностных лиц подозреваемыми - не относятся к заявленному защитником Скрипниковым ходатайству.

Других обоснованных мотивов, на основании которых суд пришёл к выводу о необходимости оставить ходатайство защитника без удовлетворения, в постановлении суда не указаны.

Тем самым, ходатайство защитника Скрипникова о признании недопустимыми доказательствами протоколы оперативно - розыскных мероприятий по обследованию квартиры N ... дома N ... по улице ... в городе ... и территории, прилегающей к этому дому, судом первой инстанции осталось по существу неразрешённым.

Согласно ст.11 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Согласно п.9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом от 27 сентября 2013 года представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя).

Согласно ст.84 УПК РФ документы, которые допускаются в качестве доказательств по делу, могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы, в том числе результаты ОРД, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК РФ.

Согласно ст.86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства путём производства следственных и иных процессуальных действий.

Статья 86 УПК РФ запрещает использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, результаты ОРД были представлены органам следствия 19 сентября 2014 года в виде сообщения (приложение N ... к указанной Инструкции), в котором указано, что к сообщению прилагается постановление о предоставлении результатов ОРД от 19.09.2014г. на 1 листе (л.д.59 т.1).

Между тем, ни в материалах уголовного дела, ни в перечне доказательств, указанных в обвинительном заключении, данного постановления не имеется.

Таким образом, ненадлежащее рассмотрение судом ходатайства защитника по существу повлекло нарушение принципов уголовного судопроизводства, а именно: свободы оценки доказательств, состязательности сторон и обеспечении обвиняемому права на защиту и повлияло на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора.

Указанные нарушения не устранимы судом апелляционной инстанции.

При таких данных, в соответствии с ч.1 ст.389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене в полном объёме с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Поскольку приговор отменяется полностью, то доводы апелляционных жалоб о неправильном применении уголовного закона, о наличии оснований для освобождения П. от уголовной ответственности и чрезмерной суровости назначенного Г. наказания подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве в суде первой инстанции.

Приговором суда в отношении Г. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. С учётом конкретных обстоятельств дела, данных о личности Г., который ранее судим, имеются основания полагать, что, находясь на свободе, он может скрыться от суда. Суд апелляционной инстанции считает необходимым избрать в отношении Г. меру пресечения в виде заключения под стражу, установив срок содержания под стражей по 26 января 2016 года включительно.

Меру пресечения П. суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Алданского районного суда Республики Саха (Якутия) от 11 сентября 2015 года в отношении Г. и П. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении Г. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, т.е. до 26 января 2016 года включительно.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении П. оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в Верховный Суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий Р.В. Иванов

Судьи Л.М. Кириллина

В.С. Протодьяконов