Апелляционное определение СК по уголовным делам Липецкого областного суда от 12 января 2016 г. по делу N 22-2/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

председательствующего судьи Ганьшиной А.В.;

судей Зарецкого С.В. и Романовой С.А.;

при секретаре Кобзевой С.М.,

с участием:

государственного обвинителя Шилина А.В.;

осужденного Прокофьева И.Е.;

его защитника адвоката Меркуловой Н.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело

по апелляционной жалобе адвоката Меркуловой Н.И. в защиту осужденного Прокофьева И.Е.

на приговор Елецкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Прокофьев И.Г. , "данные изъяты" не судимый,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ с назначением наказания:

- по ч. 3 ст. 290 УК РФ в виде штрафа в размере пятидесятикратной суммы взятки, то есть в размере "данные изъяты" рублей с лишением права занимать на государственной службе и в органах местного самоуправления должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий на срок 3 года;

- по ч. 1 ст. 292 УК РФ в виде обязательных работ на срок 400 часов.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказаний назначено окончательное наказание по совокупности преступлений в виде обязательных работ на срок 400 часов со штрафом в размере пятидесятикратной суммы взятки, то есть размере "данные изъяты" рублей (также в качестве основного наказания) и с лишением права занимать на государственной службе и в органах местного самоуправления должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года; в соответствии с ч. 2 ст.71 УК РФ штраф постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Зарецкого С.В., выслушав: государственного обвинителя _Шилина А.В., возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы; осужденного Прокофьева И.Е. и его защитника адвоката Меркулову Н.И., просивших удовлетворить апелляционную жалобу, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Приговором суда Прокофьев И.Е. признан виновным в том, что, являясь должностным лицом, получил взятку в виде наличных денежных средств в размере "данные изъяты" рублей за совершение незаконных действий в пользу взяткодателей, а также в совершении служебного подлога.

Преступления, согласно приговору, совершены ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Меркулова Н.И. указывает, что приговор является незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. Просит приговор в отношении Прокофьева отменить, производство по делу прекратить по п.п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, с правом на реабилитацию.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Меркулова Н.И. указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства постоянного, временного или по специальному полномочию осуществления Прокофьевым организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций в государственных органах, поскольку Прокофьев по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ занимал должность ассистента преподавателя, в должностные обязанности которого не входил прием зачетов. В расписании зачетов и экзаменов не содержится сведений о том, что именно Прокофьев И.Е. должен был принимать зачет ДД.ММ.ГГГГ ... Карточка учебных поручений не утверждена проректором, не имеет даты и расшифровки, она включает сведения по несуществующему на ДД.ММ.ГГГГ сельскохозяйственному факультету, неверные сведения по количеству учебных часов. О существовании данного документа Прокофьеву стало известно лишь в ходе предварительного следствия, т.к. он его не подписывал, а имеющаяся подпись от его имени выполнена не им, а иным лицом, о чем он сообщил суду в своих показаниях в судебном заседании. Суд без проведения почерковедческой экспертизы необоснованно не нашел никаких причин сомневаться в подлинности подписи Прокофьева.

Положенная судом в основу обвинительного приговора в отношении Прокофьева видеозапись не является результатом ОРМ "Наблюдение", поскольку невозможно идентифицировать, является ли приобщенный к уголовному делу в качестве вещественного доказательства диск тем материальным носителем, который направлялся из ОМВД России "адрес" в Следственный комитет ДД.ММ.ГГГГ, т.к. он не был осмотрен и описан оперативными службами, о чем свидетельствует отсутствие в сопроводительном материале акта осмотра, просмотра и переноса на бумажный носитель фонограмм разговора.

Из показаний начальника отделения ОБЭП "адрес" в судебном заседании следует, что решение о проведении ОРМ "Наблюдение" и установки скрытой видеокамеры было принято в связи с оперативной информацией о получении взяток преподавателем КШ В отношении Прокофьева такой оперативной информации не было. Вопреки утверждению свидетеля ЛО агентурная записка от ДД.ММ.ГГГГ и выписка из агентурной записки были рассекречены только ДД.ММ.ГГГГ. Сообщение осведомителя с текстом от ДД.ММ.ГГГГ, запись в верхнем правом углу, датированные ДД.ММ.ГГГГ, запись о рассекречивании в верхнем левом углу от ДД.ММ.ГГГГ выполнены одними чернилами и одним почерком, как и в выписке из сообщения осведомителя, что вызывает сомнения в отношении наличия данных документов на ДД.ММ.ГГГГ как оснований для проведения ОРМ "Наблюдение". В удовлетворении ходатайства защиты о проведении судебно-технической экспертизы для определения давности составления агентурной записки и выписки судом необоснованно было отказано. После ознакомления с материалами дела, содержащимися в т. 4., обнаружено несоответствие выданных судом защите копий сообщения осведомителя N с и выписки из нее с подлинниками данных документов, т.к. в выданных защите копиях в нижнем правом углу каждого документа имеются черные прямоугольники, а в подлинниках именно эти места вырезаны. Защитник полагает, что вырезана информация, которая объективно свидетельствует не в пользу обвинения, что указывает о наличии оснований сомневаться в отношении законности проведения ОРМ "Наблюдение" в отношении ФИО25 и использования их результатов в качестве доказательств по уголовному делу в отношении Прокофьева И.Е..

Согласно постановлению о проведении ОРМ "Наблюдение" в отношении КШ, срок действия данного ОРМ до ДД.ММ.ГГГГ. Однако первые сведения о результатах ОРМ "Наблюдение" датируются ДД.ММ.ГГГГ. Все объяснения у Р, братьев Ч, К, ГР, АН, ПИ, ЛЫ отбирались не на основании ст.6 ч.1 п. 1 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" как ОРМ "опрос", а в порядке ст.13 п.4 ФЗ "О полиции". С ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ материалы уголовного дела не содержат никакой информации о наличии видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ как результате ОРМ "Наблюдение". Диск, признанный вещественным доказательством, содержит только видеозапись от ДД.ММ.ГГГГ, длящуюся несколько минут, тогда как скрытое видеонаблюдение согласно постановлению велось месяц. В судебном заседании свидетель ЛО сообщил суду, что это часть негласной видеозаписи, сохранилась ли полная запись ему неизвестно. Направленные в следственный комитет материалы не содержат сведений о переносе наиболее важных частей видеозаписи на единый носитель, и также отсутствует бумажный носитель записи разговора.

Не соответствующим требованиям Конвенции о защите прав человека и основных свобод является столь произвольное использование возможностей ОРД, в частности установление скрытой видеокамеры в отношении одного фигуранта в помещении, где КШ никогда не принимал зачеты, и которое является рабочим еще для 21-го преподавателя, сроком на месяц, в то время, как зачетный период - последняя неделя декабря. Кроме того, в соответствии со ст. 7 Федерального Закона от 12 августа 1995 г. N 144- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" правовыми основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий могут являться только сведения о подготавливаемом непосредственно самим объектом оперативной разработки противоправном деянии или сведения об уже совершенном преступлении. Поэтому данная видеозапись могла служить лишь основанием для проведения ОРМ в отношении другого преподавателя.

Суд, необоснованно описывая в приговоре содержание видеозаписи из файла ДД.ММ.ГГГГ, указывает в качестве одного из участников Прокофьева и принадлежащие ему фонограммы разговора, поскольку Прокофьев отрицал данный факт, а свидетель Р не подтвердил в судебном заседании протокол осмотра и прослушивания фонограммы, на который ссылается суд в приговоре, в части соответствия записи обстоятельствам, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, сообщив суду, что данные показания он давал, исходя из того, что видел на видеозаписи, которую ему продемонстрировал следователь до начала допроса. В момент его нахождения в "адрес" после того, как преподаватель взял его зачетку, он отвернулся. Согласно материалам уголовного дела портретное сходство лица на видеозаписи с Прокофьевым не установлено, а фоноскопическая экспертиза в ходе предварительного или судебного следствия не проводилась. Описание содержания видеозаписи не содержит сведений о передаче денег, конкретных купюр, обозначения денежных сумм. Свидетель Р утверждал в суде, что не видел денег в зачетных книжках ЧА ЧН., К, ГР, АН, ПИ, ЛЫ, а сами студенты отрицали тот факт, что вкладывали в свои зачетки деньги в присутствии других свидетелей. Вопреки этому суд необоснованно утверждает, что Р передал Прокофьеву 8 зачетных книжек по 500 рублей в каждой, а Прокофьев ссыпал деньги в сумме 4000 руб. в ящик стола и переложил деньги потом из стола в карман брюк. При таких обстоятельствах защитник полагает, что ссылка суда в приговоре на содержание видеозаписи с данного диска в качестве доказательства вины Прокофьева в соответствии со ст. 89 УПК РФ является незаконной.

Суд при разбирательстве уголовного дела в отношении Прокофьева И.Е. принял явно обвинительный уклон, поскольку необоснованно вопреки возражениям защиты приобщил к материалам уголовного дела по ходатайству государственного обвинителя незаверенные копии финансово - хозяйственных документов и договоры, не подписанные сторонами, в качестве доказательств доводов свидетеля ЛЫ, несмотря на показания свидетеля Б о нахождении ДД.ММ.ГГГГ студента ЛЫ на занятиях и соответствующей отметки его участия в приобщенной тетради.

Суд необоснованно отверг показания Прокофьева о том, что за неделю до зачета тот объявил студенту Р фамилии студентов, которые получат зачет "автоматом", как и все письменные доказательства невиновности Прокофьева в совершении инкриминируемого деяния, приобщенные к материалам дела в судебном заседании.

Прокофьев в соответствии со ст. 51 Конституции РФ в ходе предварительного следствия отказался от дачи показаний, но это не должно быть поводом для критического отношения к его показаниям в ходе судебного разбирательства и к доказательствам, приобщенным по его инициативе к материалам дела. При этом суд необоснованно признал надуманной ссылку подсудимого на изъятый в надлежащем процессуальном порядке из стола список, где им лично записаны фамилии студентов, в том числе и Р, которым было объявлено о выставлении зачета "автоматом". Суд необоснованно отверг показания свидетеля Р в части подтверждения им разговора с Прокофьевым о зачете "автоматом". При этом версия о недостоверности показаний в данной части является предположением суда, и если следовать ей, то суд должен был подвергнуть сомнению показания Р и в остальной части.

Суд необоснованно отверг показания свидетеля ЛА со ссылкой на содержание видеозаписи из файла " ДД.ММ.ГГГГ", поскольку данная видеозапись не является результатом ОРМ "Наблюдение".

Суд необоснованно отверг доводы защиты о том, что экзаменационная ведомость является черновиком, что подтверждается записями периода ДД.ММ.ГГГГ и отсутствием подписи директора. Именно поэтому с ДД.ММ.ГГГГ она не была сдана в деканат, а находилась в столе и была изъята только ДД.ММ.ГГГГ. Согласно показаниям свидетеля ЕР заполненная зачетно-экзаменационная ведомость после проведения зачета экзаменатором в тот же день сдается в деканат, а запись в зачетках предмета "физвосп." не является доказательством принятия зачета по "физической культуре".

Судом неправильно истолкованы сведения о детализации телефонных переговоров в отношении событий ДД.ММ.ГГГГ в пользу обвинения без учета сведений, изложенных Прокофьевым в последнем слове о том, что ему заранее было известно о снятии студентов с занятий по физкультуре, и это время он использовал в других целях. Суду также следовало критически отнестись к показаниям свидетелей Р, ЧН., ЧА., КО, ГР, АН, ПИ, ЛЫ в части количества посещений занятий по физической культуре, поскольку их показания и на предварительном следствии, и в судебном заседании являются противоречивыми в связи с тем, что никто из них не вел учет посещаемости, и эти противоречия фактически не были устранены.

Приговор суда является несправедливым, т.к. в материалах уголовного дела и в ходе судебного разбирательства не добыто достоверных доказательств, объективно подтверждающих причастность подсудимого к совершению инкриминируемых деяний. Поэтому в соответствии с ч. 3 и ч. 4 ст. 14 УПК РФ все сомнения должны быть истолкованы в пользу подсудимого, а обвинительный приговор не может быть постановлен на предположениях.

Исходя из доказательств, представленных подсудимым в ходе судебного разбирательства, следует признать, что Прокофьев обоснованно поставил зачеты "автоматом" тем восьми студентам, которые из 15 человек группы N посещали его занятия по физической культуре согласно тетради учета посещаемости, о чем он заранее через старосту Р уведомил студентов по оглашенному списку. Студенты, не посещавшие занятия, зачета не получили.

Просит приговор в отношении Прокофьева отменить, производство по делу прекратить по п.п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления с правом на реабилитацию.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия, находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

В судебном заседании Прокофьев И.Е. свою вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал и показал, что братьям Ч, ПИ, Р, ЛЫ, АН, ГР и КО он ДД.ММ.ГГГГ поставил "автоматом" зачет по дисциплине "физическая культура", поскольку данные студенты группы N систематически посещали занятия, выполняли все предъявленные требования и упражнения, в течение семестра сдавали необходимые нормативы. Денег в зачетных книжках указанных студентов не было.

Оценивая занятую Прокофьевым позицию в совокупности с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, суд 1-й инстанции сделал обоснованный вывод о виновности Прокофьева в совершении инкриминируемых преступлений, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Так из показаний свидетеля Р (старосты группы N) следует, что ДД.ММ.ГГГГ надо было сдавать зачет по физкультуре Прокофьеву И.Е. в кабинете "адрес". Кроме него для сдачи зачета собрались следующие студенты их группы: братья Ч К, ПИ, ЛЫ, АН и ГР. В связи с тем, что он на занятия ходил редко, сказал, что положит в свою зачетную книжку 500 рублей в качестве вознаграждения за выставление зачета. Остальные присутствующие сказали, что поступят также. Положив в свою зачетную книжку 500 рублей, он взял зачетные книжки остальных студентов и пошел в кабинет, где положил все "зачетки" на стол перед Прокофьевым. Прокофьев взял его зачетную книжку, которая лежала сверху, посмотрел ее и спросил: "Что, самому никак?" Он ответил, что не ходил на занятия и боялся быть не допущенным к сдаче. Дальше разговаривали с Прокофьевым про других преподавателей. Никаких нормативов он не сдавал, а Прокофьев что-то проставил в зачетные книжки. Забрав зачетные книжки, он Р вышел из кабинета, открыл свою зачетную книжку, где увидел запись о сдаче зачета. Денег в ней не было. Остальные зачетные книжки он отдал ожидавшим его студентам.

Суд надлежаще оценил показания свидетеля Р., данные им на всех этапах производства по делу, и обоснованно положил в основу обвинительного приговора его показания об обстоятельствах передачи Прокофьеву взятки в виде денег за выставление зачета без его фактической сдачи, данные, как в период предварительного следствия, так и в судебном заседании в той части, в которой они согласуются с показаниями других свидетелей и иными доказательствами по делу.

Помимо показаний свидетеля Р вина Прокофьева в содеянном подтверждается также показаниями свидетелей ЧН., ЧА., КО ПИ ЛЫ., АН., ГР (студентов группы N), данными как в период предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, о том, что ДД.ММ.ГГГГ они, опасаясь, что не смогут сдать зачет по физкультуре из-за многочисленных пропусков занятий, договорились положить в зачетные книжки по 500 рублей для передачи преподавателю Прокофьеву за выставление зачета. Каждый из них положил по 500 рублей в свою зачетную книжку. "Зачетки" с вложенными деньгами они отдали старосте группы Р. После того, как Р вернулся от Прокофьева и возвратил им зачетные книжки, они обнаружили отсутствие в них денег и наличие записи о сданном зачете по физической культуре.

Из показаний свидетелей АН и АЮ. следует, что со слов сына АР им стало известно, что зимой ДД.ММ.ГГГГ года он и его одногруппники передавали денежные средства преподавателю по физкультуре за выставление им зачета.

Кроме того вина Прокофьева И.Е. подтверждается показаниями свидетеля - начальника ЭБ и ПК "данные изъяты" ЛО о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" с использованием видеозаписи для проверки информации о получении взяток от студентов в отношении преподавателя КШ, в ходе которого информация в отношении КШ не подтвердилась. Однако при просмотре данной видеозаписи было выявлено, как студент передает другому преподавателю стопку зачетных книжек, а тот ставит зачет и в ящик стола что-то стряхивает. На видеозаписи студент назвал свою фамилию и таким образом установили его личность. В ходе беседы студент сообщил, что является старостой группы и передал деньги преподавателю по физкультуре Прокофьеву от студентов своей группы за беспрепятственное получение зачета. После этого были опрошены названные старостой студенты, которые дали объяснения по данному факту, каждый из них изъявил желание явиться с повинной, о чем и были составлены протоколы.

В соответствии с показаниями свидетеля ЕР (начальника "адрес") - Прокофьев являлся ассистентом кафедры физического воспитания, проводил практические занятия по физкультуре и принимал зачеты по данной дисциплине. Время зачета определяется расписанием, а требования для сдачи зачета предусмотрены рабочей программой по физкультуре. Зачет выставляется в экзаменационную ведомость, которая является основным документом, подтверждающим сдачу зачета, и в зачетные книжки студентов, которые являются документами строгой отчетности.

Вина Прокофьева И.Е. в содеянном подтверждена и другими доказательствами по уголовному делу, исследованными в судебном заседании, в частности:

- уставом "адрес" их которого следует, что университет является федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением, а должность ассистента относится к профессорско-преподавательским должностям;

- приказами, трудовым договором и дополнительными соглашениями к нему о принятии Прокофьева И.Е. с ДД.ММ.ГГГГ на должность ассистента кафедры физвоспитания и о продлении срока трудового договора до ДД.ММ.ГГГГ;

- должностной инструкцией профессорско-преподавательского состава, в соответствии с которой ассистент организует и осуществляет учебную работу по преподаваемой дисциплине или по отдельным видам учебных занятий, за исключением чтения лекций;

- учебным планом, в соответствии с которым для первого курса "адрес" в качестве одной из учебных дисциплин предусмотрена "физическая культура", а временем экзаменационной сессии значится 19, 20 и 21 недели учебного года;

- карточкой учебных поручений, согласно которой Прокофьеву поручено в первом полугодии ДД.ММ.ГГГГ учебного года преподавание дисциплины "физическая культура", в том числе 76 часов практических занятий и 2 зачета у первого курса, обозначенного в графе "факультет, отделение" как " "данные изъяты"";

- расписанием зачетов и экзаменов, в соответствии с которым зачет по дисциплине "физическая культура" у первого курса "адрес" должен проводиться на последнем занятии ДД.ММ.ГГГГ в учетном корпусе N;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого был осмотрен кабинет N, расположенный на первом этаже здания N учебного корпуса N "адрес", изъяты фрагменты листов бумаги с рукописными текстами;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого был осмотрен кабинет N, расположенный в "адрес", изъяты: зачетно-экзаменационная ведомость группы N первого курса "адрес"" по дисциплине "физическая культура", зачетные книжки в количестве 6 штук студентов группы N;

- копиями приказов о зачислении Р, ЧН., ЧА., КО, ГР, АН, ПИ, ЛЫ студентами в "данные изъяты"

"данные изъяты"";

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ;

- зачетно-экзаменационной ведомостью (и ее копией на л.д. 208 т.1) зачета группы N первого курса "данные изъяты"" по дисциплине "физическая культура" от ДД.ММ.ГГГГ, где напротив фамилий Р, ЧН., ЧА., КО, ГР, АН, ПИ, ЛЫ имеются рукописные записи "зачтено", подписи и число " ДД.ММ.ГГГГ", а в качестве преподавателя указан Прокофьев И.Е.;

- зачетными книжками (и копиями с их первых двух разворотов л.д. 209-216 т.1) Р, ЧН., ЧА КО, ГР, АН, ПИ, ЛЫ, в каждой из которых имеется рукописная запись "физвоспит., 72, Прокофьев, зачтено, ДД.ММ.ГГГГ, подпись";

- заключением эксперта N о том, что рукописный текст в виде подписей, дат и слова "зачтено" в зачетно-экзаменационной ведомости и в зачетных книжках выполнен Прокофьевым И.Е.;

- постановлениями о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" с применением средств аудио и видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ, о предоставлении результатов ОРД, о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ с участием свидетеля Р, в ходе которого был осмотрен материальный носитель DVD-R-диска N с аудиовидеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ;

- заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ о том, что в границах видеограммы, зафиксированной на материальном носителе DVD-R-диске N, представляющей собой файл " ДД.ММ.ГГГГ.avi" на DVD-R-диске с серийным номером N", признаков прерывания видеозаписи, монтажа изображения не выявлено;

- аудиовидеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ на материальном носителе DVD-R-диска N;

- другими исследованными в ходе судебного заседания доказательствами.

Совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, которые подробно приведены в приговоре, позволила суду придти к правильному и обоснованному выводу о наличии в действиях Прокофьева составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290 и ч. 1 ст. 292 УК РФ.

Дело рассмотрено полно, всесторонне, объективно, с соблюдением прав участников уголовного процесса и принципа состязательности сторон. При этом судом созданы условия для реализации сторонами их процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей. Оснований считать, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, не имеется. Судом исследованы все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Как следует из протокола судебного заседания, все ходатайства сторон рассмотрены в соответствии с требованиями закона, в том числе и ходатайства о проведении дополнительных экспертиз. По всем ходатайствам судом в установленном порядке принимались мотивированные решения.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы адвоката Меркуловой Н.И. о том, что Прокофьев занимал должность ассистента преподавателя, в должностные обязанности которого не входил прием зачетов, а поэтому не обладал организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями и не являлся субъектом должностного преступления, нельзя признать убедительными.

Как следует из устава "данные изъяты"", приказов, трудового договора, должностных инструкций, учебного плана, карточки учебных поручений, расписания и положения о проведении текущего контроля, а также из показаний свидетеля ЕР., Прокофьев на момент инкриминируемых преступлений был наделен организационно-распорядительными полномочиями в части учебной работы по дисциплине "физическая культура", по которой ему также было поручено принятие зачета. Именно Прокофьев ДД.ММ.ГГГГ выставил зачеты студентам группы N, не сомневаясь в своем праве сделать это, и именно его подпись стояла в зачетных книжках студентов, а также в зачетно-экзаменационной ведомости, поэтому суд 1-й инстанции пришел к правильному выводу о том, что Прокофьев являлся должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными полномочиями в части учебной работы по дисциплине "физическая культура" с правом принятия зачета по указанной дисциплине.

Приведенные в жалобе доводы не дают предусмотренных законом оснований считать вышеуказанные доказательства недопустимыми и выводов суда 1-й инстанции в этой части не опровергают.

Судебная коллегия не соглашается с доводами стороны защиты о том, что суд не учел всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, поскольку суд 1-й инстанции обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для постановления приговора и для разрешения вопросов в соответствии с положениями ст.299 УПК РФ. Противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Вопреки доводам адвоката Меркуловой Н.И. все заявления и версии в защиту осужденного Прокофьева, в том числе о том, что зачеты были выставлены восьми студентам "автоматом" обоснованно за посещение занятий по физической культуре в соответствии с тетрадью учета посещаемости, о чем он заранее уведомил студентов через старосту Р, всесторонне проверены судом первой инстанции и получили должную оценку, обоснованную совокупностью собранных по делу доказательств. При этом, анализируя показания осужденного Прокофьева, свидетелей ЛА и КШ, суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они не нашли подтверждения при исследовании совокупности иных доказательств. Выводы суда первой инстанции в этой части являются полными и аргументированными, оснований не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции не имеется.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" следует признать недопустимыми доказательствами, так как данное ОРМ проведено без достаточных оснований и с нарушением закона, судом первой инстанции проверены и отвергнуты с приведением в приговоре подробных и убедительных мотивов принятого решения, не соглашаться с которыми у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований ставить под сомнение законность проведения данного оперативно-розыскного мероприятия и допустимость в качестве доказательств оформленных по результатам этого мероприятия процессуальных документов, а также диска с аудиовидеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ не имеется. В соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить наблюдение с использованием негласной аудио-, видеозаписи, в том числе для выявления лиц, занимающихся преступной деятельностью. В соответствии с положениями ст.11 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты этой деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам. Форма приобщения полученных результатов к материалам дела соблюдена. Условий, запрещающих их использование, предусмотренных ст. 89 УПК РФ, по делу не имеется.

Ссылки в жалобе о том, что агентурная записка, выписка из нее и резолюция о рассекречивании выполнены красителем одного цвета и одним почерком, не ставят под сомнение законность производства оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", которые были проведены на основании соответствующего постановления.

Доводы жалобы о том, что видеофайл с наименованием ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ нельзя признать доказательством, были также предметом исследования суда первой инстанции. В судебном заседании запись данного разговора была воспроизведена, суд убедился в правильном отражении его содержания в протоколе осмотра предметов. Оснований сомневаться в подлинности данной записи у суда не имелось.

Довод жалобы о том, что суд 1-й инстанции необоснованно принял в качестве доказательства экзаменационную ведомость, которая является черновиком и поэтому с ДД.ММ.ГГГГ она не была сдана в деканат, а находилась в столе и была изъята только ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия не принимает как необоснованный, поскольку данная ведомость была изъята в установленном законом порядке наряду с зачетными книжками в ходе осмотра кабинета N, расположенного в "адрес", а не в кабинете N "адрес", где были совершены преступления. Дата и содержание записей в данной ведомости полностью соответствуют датам и записям в зачетных книжках студентов

Р, ЧН., ЧА, КО, ГР АН, ПИ и ЛЫ.

Иные доводы апелляционной жалобы адвоката Меркуловой Н.И., в т.ч. о незаконности и необоснованности приговора, о недоказанности вины, о несогласии с оценкой доказательств, с их принятием и исследованием, по существу сводятся к иной оценке собранных и исследованных по делу доказательств, к чему оснований не имеется.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение судебного решения, при рассмотрении дела и постановлении приговора не допущено, поэтому предусмотренных законом оснований для удовлетворения апелляционного представления и апелляционной жалобы, для отмены либо для изменения обжалуемого приговора не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 12 ноября 2015 года в отношении Прокофьева И.Е. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Меркуловой Н.И. - без удовлетворения.

Председательствующий судья А.В. Ганьшина.

Судьи: С.В. Зарецкий;

С.А. Романова.