Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 29 декабря 2015 г. по делу N 22-203/2016

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Данилиной Г.А.,

судей Лисовского А.М., Соловьева В.К.,

при секретаре Нагорной А.Ю.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры Волгоградской области Каичевой Т.А., представившей удостоверение N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг.,

осуждённого Погромского В.М.,

защитника осуждённого Погромского В.М. - адвоката Фастовой Т.А., действующей на основании ордера N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг., представившей удостоверение N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг.,

защитника осуждённой Тихоновой А.Г. - адвоката Лопуха В.Р., действующего на основании ордера N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг., представившего удостоверение N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг.,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 29 декабря 2015г. апелляционные жалобы с дополнениями осуждённых Погромского В.М. и Тихоновой А.Г., апелляционную жалобу защитника осуждённой Тихоновой А.Г. - адвоката Непогодина В.В. на приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г., в соответствии с которым

Погромский В. М., " ... " судимый:

по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 1 сентября 2009г. по ч. 2 ст.162, ч.2 ст.162, ч.2 ст.162, ч.2 ст.162, пп. "а", "в", "г" ч.2 ст.162, пп. "а", "в", "г" ч.2 ст.162, ч.2 ст.222 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима, 2 октября 2009г. освобождённый по отбытии срока наказания,

осуждён по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч.2 ст.232 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Погромского В. М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале судебного заседания.

Тихонова А. Г., " ... ", судимая:

по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 10 июня 2013г. по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года, с возложением обязанностей,

осуждена по ч.2 ст.232 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 10 июня 2013г., на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 10 июня 2013г., назначено окончательное наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Тихоновой А. Г. в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания Тихоновой А. Г. наказания постановлено исчислять с 19 августа 2015г. с зачётом в срок отбывания назначенного наказания времени её предварительного задержания и содержания под стражей с 14 февраля 2015г. по 18 августа 2015г. включительно.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Лисовского А.М., изложившего содержание приговора суда первой инстанции, существо апелляционных жалоб с дополнениями и письменного возражения, выслушав осуждённого Погромского В.М. и его защитника - адвоката Фастову Т.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями и просивших приговор суда первой инстанции отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда или приговор суда первой инстанции изменить, назначенное наказание снизить, защитника осуждённой Тихоновой А.Г. - адвоката Лопуха В.Р., поддержавшего доводы апелляционных жалоб с дополнениями и просившего приговор суда первой инстанции изменить, назначенное его подзащитной наказание снизить, прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры Волгоградской области Каичеву Т.А., возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб с дополнениями и просившую приговор суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы с дополнениями - без удовлетворения, суд

установил:

согласно приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г. Погромский В.М. и Тихонова А.Г. признаны виновными в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.232 УК РФ.

Кроме того, Погромский В.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, не доведённом до конца по независящим от него обстоятельствам, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ.

В судебном заседании суда первой инстанции Погромский В.М. и Тихонова А.Г. вину в совершении противоправных деяний признали, от дачи показаний отказались, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ.

Судом первой инстанции постановлено вышеуказанное решение.

Не согласившись с постановленным решением суда первой инстанции, осуждённые Погромский В.М., Тихонова А.Г и её защитник - адвокат Непогодин В.В. обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе с дополнениями осуждённая Тихонова А.Г. просит приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г. изменить, назначить ей наказание с отбыванием в колонии - поселении.

С учётом наличия смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, тяжких последствий и причинённого преступлением ущерба, считает назначенное ей наказание чрезмерно суровым.

Просит применить к ней постановление Государственной Думы Российской Федерации от 24 апреля 2015г. N 6576 - 6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов".

В апелляционной жалобе с дополнениями осуждённый Погромский В.М. просит приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г. в его отношении отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, применить меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, либо постановить новый приговор, по которому назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Обращает внимание на то, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции вину признал, в содеянном раскаялся, полностью исправился, что подтверждается представленными характеристиками, трудовыми договорами и иными документами.

Указывает, что в его действиях отсутствует опасный рецидив преступлений, так как судимость по ч.2 ст.162 УК РФ погашена, в связи с чем полагает, что в его отношении по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ подлежит применению постановление Государственной Думой Российской Федерации от 24 апреля 2015г. N 6576 - 6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов".

Полагает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым.

Сообщает, что на предварительном следствии им было заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого судопроизводства. Он дал своё согласие на проведение судебного разбирательства в общем порядке, посоветовавшись с адвокатом, однако позицию они не согласовали. После этого указанный адвокат участие не принимал, поскольку защитник Тихоновой А.Г. - адвокат Непогодин В.В. является её родственником. В дальнейшем он был лишён возможности заявить ходатайство о проведении судебного разбирательства в особом порядке.

Сообщает о возможности применения при назначении наказания положений ст.64 УК РФ, так как его мать является инвалидом II группы пожизненно, за ней необходим постоянный уход.

Обращает внимание на его незаконное содержание под стражей с 6 февраля 2010г. по 2 марта 2010г.

В апелляционной жалобе защитник осуждённой Тихоновой А.Г. - адвокат Непогодин В.В. просит приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г. изменить, назначить его подзащитной наказание, не связанное с лишением свободы.

Считает, что назначенное Тихоновой А.Г. наказание является несправедливым и чрезмерно суровым, поскольку последняя является женщиной, имеет постоянное место жительства, где характеризуется с положительной стороны, имеет признаки психического расстройства в форме синдрома зависимости вследствие употребления нескольких психоактивных веществ (наркомания), а также тяжёлое заболевание в виде гепатита С, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, вину признала, в содеянном раскаялась.

Обращает внимание на роль подзащитной в совершении преступления, которая, страдая от наркомании, лишь предоставляла квартиру и посуду для изготовления наркотических средств, за что получала часть наркотика.

Полагает, что суд первой инстанции безосновательно не применил положения ч.6 ст.15 УК РФ и не назначил Тихоновой А.Г. наказание с применением ст.73 УК РФ, несвязанное с лишением свободы.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу защитника осуждённой Тихоновой А.Г. - адвоката Непогодина В.В. помощник прокурора Дзержинского района г.Волгограда Кожедубова Ю.А. просит приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Считает доводы апелляционной жалобы необоснованными и удовлетворению не подлежащими, так как судом первой инстанции при назначении Тихоновой А.Г. наказания в полной мере учтены обстоятельства совершения преступления, его тяжесть, данные, характеризующие личность виновной, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, и назначил последней справедливое наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности преступления. Оснований для применения ст.73 УК РФ не имелось.

В соответствии с ч.7 ст.389.13 УПК РФ с согласия лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы с дополнениями осуждённых Погромского В.М. и Тихоновой А.Г., апелляционную жалобу защитника осуждённой Тихоновой А.Г. - адвоката Непогодина В.В. на приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г. без проверки доказательств, которые являлись предметом исследования в суде первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда со стадии назначения уголовного дела к рассмотрению, по следующим основаниям.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и он признаётся отвечающим указанным критериям, если постановлен в соответствии с требованиями действующего уголовно - процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора является существенное нарушение уголовно - процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

В силу ч.1 ст.389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются такие существенные нарушения уголовно - процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч.2 ст.315 УПК РФ ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства может быть заявлено обвиняемым при ознакомлении с материалами уголовного дела или на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со ст.229 УПК РФ.

В соответствии с п. 4 ч.1 ст.228 УПК РФ по поступившему в суд уголовному делу судья должен выяснять в отношении каждого из обвиняемых подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и поданные жалобы.

Как следует из материалов уголовного дела, при выполнении требований ст.217 УПК РФ обвиняемыми Тихоновой А.Г. и Погромским В.М. были заявлены ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства (т. 2 л.д. 221 - 230).

Согласно протоколу судебного заседания от 12 мая 2015г. ходатайства обвиняемых Тихоновой А.Г. и Погромского В.М. о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судом первой инстанции не разрешались, при этом заявление Погромского В.М. о желании рассматривать уголовное дело в общем порядке и согласие об этом государственного обвинителя Фоменко А.А., о чём указывается в постановлении о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания от 12 мая 2015г., в указанном протоколе не зафиксировано (т. 3 л.д. 58 - 65).

Таким образом, ходатайства обвиняемых Тихоновой А.Г. и Погромского В.М. о постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства фактически в предусмотренном законом порядке не разрешены, мотивированное решение по ходатайствам не принято.

Кроме того из описательно - мотивировочной части приговора усматривается, что судом первой инстанции в его основу как на доказательства виновности Тихоновой А.Г. и Погромского В.М. в совершении инкриминируемых преступлений наряду с другими доказательствами положены следующие доказательства: рапорт оперативного уполномоченного 7-го отдела ОС УФСКН России по Волгоградской области К. от 29 апреля 2014г.; постановление о предоставлении результатов ОРД следователю; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну; заявление Р. от 28 апреля 2014г.; постановление о проведении проверочной закупки; акт личного досмотра Р. от 29 апреля 2014г.; акт осмотра и специальной обработки денежных купюр от 29 апреля 2014г.; акт добровольной выдачи от 29 апреля 2014г.; справка об исследовании N " ... " от 29 апреля 2014г.; заключение физико - химической судебной экспертизы N " ... " от 19 июня 2014г.; рапорт оперативного уполномоченного 7-го отдела ОС УФСКН России по Волгоградской области С. от 13 февраля 2015г.; постановление о предоставлении результатов ОРД следователю; постановление о проведении ОРМ "наблюдение"; акт личного досмотра Погромского В.М. от 13 февраля 2015г.; акт личного досмотра В. от 13 февраля 2015г.; акт личного досмотра Тихоновой А.Г. от 13 февраля 2015г.; протокол осмотра места происшествия с приложением к нему фототаблицы от 13 февраля 2015г.; справка об исследовании N " ... " от 13 февраля 2015г.; заключение физико - химической судебной экспертизы N " ... " от 26 февраля 2015г.; заключение физико - химической судебной экспертизы N " ... " от 25 февраля 2015г.; заключение судебно - психиатрического эксперта N " ... " от 26 марта 2015г.; протокол об административном правонарушении N " ... " от 29 января 2015г.; постановление мирового судьи судебного участка N 80 Волгоградской области от 31 января 2015г.; протокол медицинского освидетельствования N " ... " от 30 января 2015г.; протокол об административном правонарушении N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг., постановление мирового судьи судебного участка N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг.; протокол медицинского освидетельствования N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг.; протокол об административном правонарушении N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг.; постановление мирового судьи судебного участка N 81 Волгоградской области от 14 февраля 2015г., протокол медицинского освидетельствования N " ... " от 13 февраля 2015г.; протокол об административном правонарушении N " ... " от 13 февраля 2015г.; постановление мирового судьи судебного участка N 81 Волгоградской области от 14 февраля 2015г.; протокол медицинского освидетельствования N " ... " от 13 февраля 2015г.; протокол об административном правонарушении N " ... " от 13 февраля 2015г.; постановление мирового судьи судебного участка N 81 Волгоградской области от 14 февраля 2015г., оглашённые с согласия всех участников процесса в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показания свидетелей Г., К. и С. (т. 1 л.д. 6 - 7, 9 - 10, 12, 14 - 18, 23, 42 - 43, 45 - 46, 69, 137, 139, 140 - 141, 144 - 146, 149 - 154, 157, 160 - 161, 164 - 165, 167 - 175, 220 - 221, 231 - 232, т. 2 л.д. 31 - 34, 63 - 67).

Между тем в протоколе судебного заседания от 22 июня 2015г., 30 июня 2015г. и 29 июля 2015г., в части, относящейся к судебному следствию, приведённые выше доказательства не указаны и действия по их исследованию не отражены (т. 3 л.д. 101 - 106, 121 - 128, 147 - 148).

В ходе судебного разбирательства все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (чч.1 и 3 ст.240 УПК РФ).

Согласно п. 2 ст.307 УПК РФ описательно - мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Согласно положениям ч.1 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовного - процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно - процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в отношении Тихоновой А.Г. и Погромского В.М. суд апелляционной инстанции считает существенным и приходит к выводу, что состоявшееся по делу судебное решение подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда со стадии назначения уголовного дела к рассмотрению.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо устранить отмеченные нарушения закона, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела и принять решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно - процессуального законов.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для высказывания суждений по доводам апелляционных жалоб, поскольку они в определённой степени связаны с возможным разрешением данных вопросов в суде первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

Приведение высказываний по этим вопросам в настоящем апелляционном определении будет являться преждевременным, поскольку они не будут способствовать соблюдению принципа независимости суда первой инстанции.

Отменяя постановленное решение суда первой инстанции, с целью обеспечения нового рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить без изменения избранную в отношении Тихоновой А.Г. и Погромского В.М. меру пресечения, продлив срок её действия на один месяц, то есть по 28 января 2016г.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

определил:

приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 19 августа 2015г. в отношении Тихоновой А. Г. и Погромского В. М. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда со стадии назначения уголовного дела к рассмотрению.

Меру пресечения в отношении Тихоновой А. Г. и Погромского В. М. в виде содержания под стражей оставить без изменения, продлив срок её действия на один месяц, то есть по 28 января 2016г.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главою 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

" ... ".