Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 29 декабря 2015 г. по делу N 22-221/2016

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего

судьи

Осадчего Я.А.,

судей

Синицына А.Е., Квасницы С.Е.,

при секретаре

Пономаревой Е.Ю.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области

Деревягиной М.А.,

представителя потерпевшего ИП ФИО1 - адвоката

Шемётова И.В., предоставившего ордер N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N " ... ", выданное ДД.ММ.ГГГГ,

осуждённой

Гуляшовой М.В.,

защитника - адвоката

Макменевой О.А., предоставившей ордер N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N " ... ", выданное ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ апелляционную жалобу осуждённой Гуляшовой М.В. на приговор Советского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому

Гуляшова М. В., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, состоящая в браке, имеющая на иждивении малолетнего ребёнка, работающая продавцом - консультантом в ООО " ... " зарегистрированная и проживающая по адресу: "адрес", ранее не судимая:

осуждена:

по ч.3 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

На Гуляшову М.В. возложены обязанности ежемесячно являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства в установленные данным органом сроки, не менять постоянного места жительства без уведомления названного органа.

Гражданский иск ИП ФИО1 к Гуляшовой М. В. удовлетворён.

Взыскана с Гуляшовой М. В. в пользу ИП ФИО1 в счёт возмещения материального ущерба денежная сумма в размере " ... " рублей " ... " копеек.

Приговором определена судьба вещественных доказательств и разрешён вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Осадчего Я.А., выслушав осуждённую Гуляшову М.В., защитника - адвоката Макменеву О.А., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе, мнение представителя потерпевшего - адвоката Шемётова И.В., прокурора Деревягиной М.А., полагавших приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Гуляшова М.В. осуждена за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного ей, в крупном размере.

Преступление совершено ею при следующих обстоятельствах.

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, точные дата и время не установлены, Гуляшова М.В., осуществляя должностные обязанности продавца - консультанта в магазине " ... " ИП ФИО1., находясь на своём рабочем месте в помещении склада N " ... ", расположенного по адресу: "адрес", используя оказанное ей доверие в корыстных целях, осуществляя приём оплаты от покупателей магазина "МегаДвери" наличными денежными средствами и путём проведения безналичных расчётов с применением банковских карт покупателей через терминал N " ... " (мерчант N " ... "), совершила присвоение денежных средств на общую сумму " ... " рублей " ... " копеек, тем самым похитив их у ИП ФИО1 причинив последнему материальный ущерб в крупном размере на указанную сумму.

В судебном заседании

Гуляшова М.В. вину в совершении преступления не признала. Показала, что ДД.ММ.ГГГГ она устроилась на работу к ИП ФИО1 продавцом-консультантом по продаже дверей в магазине " ... " расположенном по адресу: "адрес", склад N " ... ". Какое-то время они работали втроём, потом одного продавца перевели на другой склад и они остались с ФИО2 В ДД.ММ.ГГГГ года после закрытия точки ФИО1 обвинил её в том, что она в программе 1 С фиксировала карточку клиента, то есть оплату по безналичному расчёту, а получала за продажу товара наличные деньги, которые присваивала себе. Она денег с выручки не брала, все наличные деньги сдавала в бухгалтерию, данные по сделкам правильно фиксировала в программе "1С Предприятие". Документы по оплате товара составлялись и выводились с помощью данной программы, рукописные документы она составляла и выдавала покупателям, когда программа длительное время не работала. У всех сотрудников офиса ИП ФИО1 был доступ к программе "1С Предприятие" и кто-то из них мог внести изменения. У них с ФИО2 были собственные пароли для работы в программе "1С Предприятие", однако они были доступны и продавцам с других складов. Полагает, что кто-то специально изменил в программе данные по типу оплаты сделок купли-продажи, проведённых ею, похитив данную выручку, но кто это сделал и почему именно по её сделкам, не знает.

В апелляционной жалобе осуждённая Гуляшова М.В.выражает несогласие с приговором суда.

Мотивирует тем, что при вынесении приговора суд не учёл обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. Так, в рамках уголовного дела были представлены доказательства того, что на складе работали Гуляшова М.В., ФИО2 и ФИО3 График работы был в период с ДД.ММ.ГГГГ года - по два человека каждые два дня, затем два дня выходных. Между тем, объём материальной ответственности каждого продавца разграничен не был. Договор коллективной материальной ответственности, в нарушение требований ст.244, ст.245 ТК РФ, с сотрудниками работодателем не заключался.

Судом не дано оценки тому, что в трудовом договоре не были прописаны её должностные обязанности. Данный договор содержит только общие стандартные формулировки. Указывает, что её никто не знакомил с должностной инструкцией, порядком ведения денежных операций и оформления документации.

Указывает, что в материалах дела отсутствует график работы указанных выше сотрудников, что исключает возможность установить, в какие дни она работала и сопоставить дни её работы с днями, указанными в реестре по оплатам от покупателей платёжной картой через терминал, установленный на складе. Имеющиеся в материалах дела реестры по оплатам от покупателей платёжной картой, сформированные потерпевшими, не отражают реальной информации об объёме поступивших денежных средств на его расчётный счёт по платёжным картам.

Согласно показаниям представителя потерпевшего Шемётова И.В. в судебном заседании, ежемесячный оборот денежных средств на данном складе составлял " ... " рублей, данные денежные средства поступали на расчётный счёт не сразу, на счёте их можно было увидеть через 2 недели. Отслеживанием поступления платежей никто не занимался, поскольку это была трудоёмкая работа. Вышеуказанное свидетельствует о том, учёт поступивших денежных средств у ИП ФИО1 вёлся ненадлежащим образом.

Полагает, что нельзя считать бесспорным доказательством её вины заключение эксперта N " ... ", поскольку экспертом не принималась во внимание и не исследовалась первичная банковская документация, а именно выписки по расчётному счёту ИП ФИО1 в ОАО КБ " ... " При этом, экспертом в заключении оговаривается, что в реестре по оплате платёжной картой не отражены суммы - " ... " рублей от ДД.ММ.ГГГГ, " ... " рублей от ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждает ненадлежащий финансовый учёт у ИП ФИО1

Указывает на несостоятельность высказываний представителя потерпевшего Шемётова И.В. о том, что она имела свой индивидуальный пароль в программу "1С-Предприятие", поскольку все сотрудники ИП ФИО1 имели возможность неограниченного доступа в данную программу и могли самостоятельно вносить корректировки в документацию, оформленную продавцом консультантом при покупке товара покупателем. Кроме того, данная возможность предоставляла сотрудникам бухгалтерии потерпевшего внести корректировку, в том числе, и в части способа оплаты, как наличный приём денежных средств, так и безналичный.

Обращает внимание на то обстоятельство, что супруга потерпевшего работала в бухгалтерии, и наличие родственных отношений с ним могло свидетельствовать о наличии её заинтересованности в данной ситуации. Возможность внесения изменений любым из сотрудников бухгалтерии в части способа оплаты товара способствовала созданию "искусственной недостачи", поскольку указывая в программе "1С-Предприятие" оплату как безналичную по тому или иному покупателю, который внёс денежные средства, заведомо было известно, что деньги на расчётный счёт не поступят. При рассмотрении уголовного дела судом не был изучен важный момент, а именно не исследованы все договоры купли - продажи товара за спорный период и документы, подтверждающие то, как оплачивался проданный товар. В материалы дела были представлены договоры купли - продажи избирательно, что не отражает полной картины покупки товара покупателями и его последующей оплаты, и свидетельствует о невозможности объективного вывода в спорной ситуации.

Показания свидетелей ФИО4., ФИО5 ФИО6 и иных лиц подтверждают факт покупки данными лицами товара за наличные денежные средства, что и было на самом деле. Между тем, показания указанных лиц не могут подтвердить или опровергнуть то, какие сведения были внесены в программу, когда и кем это было сделано. Данное обстоятельство возможно установить только путём проведения экспертного исследования программного обеспечения "1С-Предприятие. Управление торговлей", используемого ИП ФИО1, однако этого сделано не было.

Таким образом, стороной обвинения не добыто бесспорных доказательств того, что именно она совершила инкриминируемое деяние.

Просит приговор суда отменить и вынести в отношении неё оправдательный приговор.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу осуждённой Гуляшовой М.В. представитель потерпевшего - адвокат Шемётов И.В. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осуждённой Гуляшовой М.В. и возражений на неё, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению доводов жалобы и к изменению приговора.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Виновность осуждённой Гуляшовой М.В. в совершении преступления подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне, объективно исследованными судом и приведёнными в приговоре.

Так,

п

редставитель потерпевшего ИП ФИО1 - Шемётов И.В. в судебном заседании показал, что ИП ФИО1 занимается продажей межкомнатных дверей, фурнитуры на территории города "адрес" и "адрес". Одна из торговых точек расположена по адресу: "адрес", склад N " ... ". По указанному адресу расположено помещение, в котором установлены образцы дверей, межкомнатных дверей и фурнитуры для продаж, имеется терминал для безналичной оплаты товара банковскими картами. С ДД.ММ.ГГГГ на основании трудового договора принята на работу Гуляшова М.В. Согласно трудового договора Гуляшова М.В. являлась материально-ответственным лицом и несла материальную ответственность как за прямой действительный ущерб, непосредственно причинённый ею работодателю, так и за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения ею ущерба иным лицам. Оплата покупки товара производилась как наличным платежом, так и в безналичной форме. Примерно в ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 было принято решение о закрытии указанной торговой точки. Была проведена ревизия на складе, недостачи не выявлено. Однако, в ходе просмотра и анализа программного обеспечения "1С: Предприятие. Управление торговлей" ФИО1 установлено, что часть денежных средств на его расчётный счёт N " ... " не поступили. В результате служебного расследования была выявлена недостача денежных средств в размере " ... " рублей " ... " копеек, которая образовалась в результате несоответствия данных по безналичной оплате товара покупателями и фактически отпущенным данным покупателям со склада товара, с данными поступления денежных средств на расчётный счёт ИП ФИО1 через терминал. Сомнений в том, что растрату совершила именно Гуляшова М.В., не имелось, поскольку у каждого продавца-консультанта для доступа к программе имеется свой пароль и каждый входит в программу под собственным паролем и во всех электронных документах отражается, какой продавец осуществил продажу товара. В ходе предварительного следствия проводилась бухгалтерская экспертиза, которая установиламеньший размер недостачи - " ... " рублей " ... " коп., с чем ИП ФИО1 согласился.

Свидетель

ФИО2 показала, что работала у ИП ФИО1 продавцом торговой точки, расположенной в "адрес", склад N " ... ". Продажа товара осуществлялась за наличный и безналичный расчёт. Все операции по продаже товара проводились через программу "1С" и оттуда распечатывались договор купли-продажи, приходный кассовый ордер и заказ с наименованием отпущенного товара.

Из показаний свидетеля

ФИО7 оглашённых в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ, следует, что ДД.ММ.ГГГГ она приехала на оптовый рынок, расположенный по адресу: "адрес", в магазин " ... " для приобретения входной металлической двери. Она обратилась к продавцу, которая составила договор розничной купли-продажи N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ на приобретение двери стоимостью " ... " рублей. Она оплачивала товар в полном объёме наличными денежными средствами в указанной сумме. В договоре розничной купли-продажи были указаны две стороны: с одной стороны ИП ФИО1 в лице Гуляшовой М.В., именуемый "исполнитель", с другой стороны она - ФИО7., именуемая "заказчик". Она передала продавцу денежные средства в сумме " ... " рублей, на что ей был выдан договор розничной купли-продажи, а также товарный чек. Продавцом был составлен договор от ДД.ММ.ГГГГ N " ... " на выполнение по доставке, подъёму, установке новой двери и демонтажу старой двери. Стоимость указанных услуг составляла " ... " рублей. В договоре розничной купли-продажи указана стоимость металлической двери " ... " рублей, однако стоимость двери составила " ... " рублей.

Допрошенные в качестве свидетелей

ФИО4

ФИО6

ФИО8,

ФИО5,

ФИО9 подтвердили факт приобретения дверей в ДД.ММ.ГГГГ году в магазине " ... " у продавца Гуляшовой М.В. за наличный расчёт.

Вина Гуляшовой М.В. в совершении инкриминируемого преступления также подтверждается:

- приказом от ДД.ММ.ГГГГ N " ... " о приёме Гуляшовой М.В. на работу менеджером магазина ИП ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 179);

- трудовым договором от ДД.ММ.ГГГГ между ИП ФИО1 (работодатель") и Гуляшова М.В. (работник), предметом которого является обязанность работодателя предоставить, а работник обязуется лично выполнять трудовые обязанности в должности продавца консультанта на неполный рабочий день. Согласно п.9.4 этого договора Гуляшова М.В. является материально-ответственным лицом, которое несёт материальную ответственность как за прямой действительный ущерб, непосредственно причинённый им работодателю, так и за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам (т.2 л.д. 45-50);

- актом о результатах проведённого служебного расследования от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого комиссия сотрудников ИП ФИО1 включая его самого, установила, что за период времени с ДД.ММ.ГГГГ года выявлено превышение стоимости отпущенной со склада покупателям продукции по заказам с безналичной формой оплаты и фактически поступившей на счёт ИП в банке безналичной оплатой по договорам розничной купли-продажи на " ... " рубль " ... " копеек, что составляет прямой действительный ущерб ИП. Согласно записям в программе "1С Предприятие. Управление торговлей" и табелю рабочего времени, дни выявленного расхождения указанных данных приходятся на смену продавца-консультанта Гуляшовой М.В. (т. 1 л.д. 14-15);

- протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ,

согласно которому

осмотрены бухгалтерские и банковские документы ИП ФИО1 (т. 1 л.д. 148-250, т. 2 л.д. 1-250, т. 3 л.д. 1- 173);

- заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N " ... ", согласно выводам которого при исследовании документов, представленных ИП ФИО1 и Волгоградским отделением ОАО " ... " по терминалу N " ... " (мерчант N " ... ") установлено, что сумма проведённых операций по терминалу N " ... " (мерчант N " ... ") за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с отчётом по торговым операциям ИП ФИО1 составила " ... " рублей " ... " копеек (т.1 л.д. 73-86) и другими доказательствами по делу.

Все приведённые в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми и достаточными для признания Гуляшовой М.В. виновной в указанном преступлении.

Приговор соответствует ч. 1 ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы автора апелляционной жалобы не основаны на фактических данных и законе.

Доводы, содержащиеся в жалобе осуждённой о том, что в действиях Гуляшовой М.В. нет состава преступления, поскольку она действовала в рамках своих должностных обязанностях, с которыми не была ознакомлена, не свидетельствуют о наличии в её действиях состава преступления, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку совокупностью доказательств, приведённых в приговоре, установлена причастность Гуляшовой М.В. к совершению инкриминируемого ей преступления.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что Гуляшова М.В. принята на работу менеджером магазина ИП ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ, являлась материально-ответственным лицом на основании договора от ДД.ММ.ГГГГ о полной материальной ответственности, действие которого распространяется на всё время работы с вверенным работником имуществом работодателю.

В силу этого утверждения осуждённой о том, что она не являлась материально-ответственным лицом, являются необоснованными. Оснований для заключения письменного договора о коллективной (бригадной) материальной ответственности за причинение ущерба не имелось.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство по уголовному делу проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, в связи с чем суд не вправе рассматривать вопрос о виновности в преступлении лиц, не привлечённых по делу в качестве обвиняемых, в силу чего доводы жалобы осуждённой о ненадлежащем исследовании судом вопроса о возможной причастности иных лиц - других продавцов, сотрудников бухгалтерии, родственников предпринимателя к растрате имущества ИП ФИО1 не могут служить основанием для отмены приговора в отношении Гуляшовой М.В., содержащего мотивированные выводы суда относительно каждого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе о мотиве и характера совершения преступления осуждённой.

Версия осуждённой Гуляшовой М.В., выдвинутой ею в апелляционной жалобе и в судебном заседании в свою защиту о том, что совершённые ею сделки, связанные с продажей дверей, не свидетельствуют о выявленной недостаче, а допрошенные свидетели не могут подтвердить её факт, была судом тщательно проверена и отвергнута, как недостоверная и надуманная. Свои выводы суд должным образом мотивировал.

Доводы жалобы осуждённой о недопустимости в качестве доказательства по делу заключения экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N " ... ", несостоятельны, так как суд не ссылался на него как на доказательство вины Гуляшовой М.В.

Заключение проведённой по делу экспертизы объективно, непротиворечиво, мотивированно и научно обоснованно, отвечает на все поставленные вопросы, и вопреки доводам апелляционной жалобы осуждённой относительно факта не исследования документации, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ и указанного Федерального закона.

При этом, утверждения жалобы осуждённой Гуляшовой М.В. о том, что размер ущерба мог быть подтверждён исключительно иными доказательствами, не основан на требованиях закона. Доводы жалобы в данной части фактически сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции, оснований для чего не имеется.

Ведение ненадлежащего финансового учёта ИП ФИО1., по мнению осуждённой, не свидетельствует об отсутствии факта недостачи по вине последней.

Аргументы осуждённой Гуляшовой М.В., изложенные в апелляционной жалобе о том, что судом первой инстанции исследованы не все доказательства, неправильно определены юридически значимые обстоятельства по делу, повлёкшие нарушение норм материального закона и предопределившие принятие неправосудного решения, является её субъективным мнением, связанным с переоценкой доказательств.

Указанные осуждённой обстоятельства не влияют на доказанность вины Гуляшовой М.В., так как по делу собрана достаточная совокупность доказательств, на основании которых суд пришёл к обоснованному выводу о виновности последней в инкриминируемом преступлении.

Как видно из представленных материалов, решая вопрос о виде и мере наказания в виде лишения свободы, но с учётом требований ст. 73 УК РФ, суд исследовал документы, содержащие сведения о личности осуждённой, учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, конкретные обстоятельства дела, наличие у осуждённой малолетнего ребёнка. Выводы суда о возможности назначения Гуляшовой М.В. наказания, не связанного с изоляцией от общества, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании допущено не было.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Советского районного суда г.Волгограда от 31 августа 2015 года в отношении Гуляшовой М. В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённой - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47 1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи