Постановление Президиума Краснодарского краевого суда от 16 декабря 2015 г. по делу N 44у-670/2015

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Чернова А.Д.,

членов президиума: Николайчука И.А., Кротова С.Е., Свашенко С.Н., Епифанова В.М., Хахалевой Е.В., Павлычева М.М., Кудрявцевой Е.Н., Шелудько В.В.,

с участием:

заместителя прокурора Краснодарского края Бабаева И.А.,

защитника осужденной " Ф.И.О. "2 - адвоката Толмачева А.Л., представившего удостоверение " ... " и ордер " ... ",

при секретаре судебного заседания Чумак Е.Ю.,

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению прокурора Краснодарского края Коржинек Л.Г. на приговор Каневского районного суда Краснодарского края от 24 июля 2012 года

" Ф.И.О. "1, " ... " года рождения, уроженец " ... ", ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 31 марта 2012 года и от 02 апреля 2012 года) к 10 годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

" Ф.И.О. "2, " ... " года рождения, уроженка " ... ", ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 31 марта 2012 года и от 02 апреля 2012 года) к 9 годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ " Ф.И.О. "2 отсрочено реальное отбывание наказания до достижения детьми " Ф.И.О. "3, " ... " года рождения, " Ф.И.О. "4, " ... " года рождения, и ребенком, который должен родиться у " Ф.И.О. "2 в 2012 году, четырнадцатилетнего возраста.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

В кассационном представлении прокурора Краснодарского края поставлен вопрос об изменении состоявшегося судебного постановления в отношении " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи Краснодарского краевого суда Луневой К.А., мнение заместителя прокурора Краснодарского края Бабаева И.А., поддержавшего доводы кассационного представления, выступление адвоката Толмачева А.Л., согласившегося с доводами кассационного представления, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.

31 марта 2012 года в период времени с 15 часов 14 минут до 15 часов 49 минут " Ф.И.О. "1, действуя по предварительному сговору с " Ф.И.О. "2, находясь в балке между " ... " в " ... ", в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", получив от лица под псевдонимом "Кун" денежные средства в сумме 2000 рублей, указал последнему на участок высохшей травы, где "Кун" обнаружил оставленное для него " Ф.И.О. "2 наркотическое средство - "марихуана" ("каннабис"), массой 39 граммов, что составляет крупный размер, которое впоследствии лицом под псевдонимом "Кун" было добровольно выдано сотрудникам Каневского МРО РУФСКН России по Краснодарскому краю.

02 апреля 2012 года в период времени с 17 часов 32 минут до 17 часов 42 минут " Ф.И.О. "1, действуя по предварительному сговору с " Ф.И.О. "2, находясь в балке между " ... " в " ... ", в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" пытался сбыть лицу под псевдонимом "Тоня" за 8000 рублей наркотическое средство - "марихуана" ("каннабис"), массой 151,6 грамма, что составляет особо крупный размер, которое впоследствии лицом под псевдонимом "Тоня" было добровольно выдано сотрудникам Каневского МРО РУФСКН России по Краснодарскому краю.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационного представления, президиум находит состоявшееся судебное постановление в отношении " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 в совершенном преступлении установлена имеющимися по делу доказательствами, исследованными судом.

При назначении наказания " Ф.И.О. "2 суд правильно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств - ее беременность, наличие малолетнего ребенка, наличие несовершеннолетнего ребенка, явку с повинной. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

В отношении " Ф.И.О. "1 смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с тем, что суд первой инстанции не учел требования уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу статей 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из материалов уголовного дела, 31 марта 2012 года сотрудниками правоохранительных органов проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", подтвердившее оперативную информацию о том, что " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 занимаются сбытом наркотических средств.

Несмотря на это, вопреки указанным в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих или совершивших, преступные действия " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 не были пресечены, а 02 апреля 2012 года в отношении них было проведено еще одно оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка". Каких-либо новых результатов: установления возможных новых соучастников преступления, источника происхождения наркотических средств и их приобретателей, проведение данного оперативно-розыскного мероприятия не дало.

Не содержит оснований для проведения дальнейшей оперативно-розыскной деятельности и имеющееся в материалах дела постановление от 01 апреля 2012 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Таким образом, законных оснований для проведения 02 апреля 2012 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 не имелось.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, президиум считает, что из приговора суда в отношении " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 подлежит исключению указание об их осуждении за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное 02 апреля 2012 года, а их действия подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ).

В связи с уменьшением объема обвинения, назначенное " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 наказание подлежит смягчению.

В остальной части состоявшееся судебное постановление изменению не подлежит.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление прокурора Краснодарского края Коржинек Л.Г. удовлетворить.

Приговор Каневского районного суда Краснодарского края от 24 июля 2012 года в отношении " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 в части их осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 02 апреля 2012 года) отменить, дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления, признав за ними в этой части право на реабилитацию.

Приговор Каневского районного суда Краснодарского края от 24 июля 2012 года в отношении " Ф.И.О. "1 и " Ф.И.О. "2 изменить: переквалифицировать их действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ).

Считать " Ф.И.О. "1 осужденным по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) (по эпизоду от 31 марта 2012 года) к 8 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Считать " Ф.И.О. "2 осужденной по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) (по эпизоду от 31 марта 2012 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ " Ф.И.О. "2 отсрочить реальное отбывание наказания до достижения детьми " Ф.И.О. "3, " ... " года рождения, " Ф.И.О. "4, " ... " года рождения, и ребенком, который родился у " Ф.И.О. "2 в 2012 году, четырнадцатилетнего возраста.

В остальной части состоявшееся судебное постановление оставить без изменения.

Председательствующий А.Д. Чернов

Судья-докладчик К.А. Лунева