Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда от 25 декабря 2015 г. по делу N 22-160/2015

Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда Новосибирской области от 25 декабря 2015 г. по делу N 22-160/2015

судья Томского гарнизонного военного суда признал недопустимыми и исключил из перечня доказательств: протокол обследования помещений от 26 мая 2015 года ), объяснение С., датированное 28 мая 2015 года ), постановление о производстве выемки от 2 июня 2015 года ), протокол выемки от 5 июня 2015 года ), протокол осмотра предметов от 13 июля 2015 года ), постановление о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 13 июля 2015 года ).

Приговором упомянутого гарнизонного военного суда от 22 октября 2015 года Стромов, замещающий должность заместителя командира войсковой части ... по работе с личным составом - начальника отделения по работе с личным составом, являющийся должностным лицом и выполняющий организационно-распорядительные функции в сфере воспитания личного состава, признан виновным в том, что в период с начала мая (после 7-го) по 26 мая 2015 года совершил хищение денежных средств в размере ... рублей у Б. путем злоупотребления доверием последнего с использованием своего служебного положения.

Как изложено в приговоре, преступление совершено при следующих обстоятельствах.

В один из дней в период с 07 по 13 мая 2015 года Стромов, желая получить деньги для погашения принятого денежного обязательства, решилзавладеть имуществом своего подчиненного Б ... Осуществляя задуманное, вопреки требованиям Устава внутренней службы ВС Российской Федерации, используя свой авторитет и специфику должности, обуславливающую доверительный характер отношений с командиром воинской части, злоупотребляя доверием потерпевшего, предложил тому за денежное вознаграждение в размере ... рублей содействовать в избежании увольнения с военной службы и переводе к новому месту службы, и получил его согласие. Исполняя договоренность, 26 мая 2015 года около 13 часов Б. передал в пользу Стромова истребованную сумму, которыми тот распорядился по своему усмотрению.

Своими действиями осужденный существенно нарушил охраняемые законом интересы государства в сфере противодействия коррупции, поскольку не выполнил задачу по соблюдению норм антикоррупционного поведения. Вызвал затруднение нормального функционирования государственных институтов, подрыв принципа единоначалия в ВС Российской Федерации, авторитета командира и создал условия для негативной оценки военнослужащими роли командиров в поддержании воинской дисциплины и недоверия к ним.

В апелляционном представлении старший помощник военного прокурора Юргинского гарнизона майор юстиции Дикой В.Н., не оспаривая квалификацию содеянного осужденным, указывает на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в связи с чем приговор является несправедливым.

Просит его изменить, исключив из приговора указание на существенное нарушение Стромовым охраняемых законом интересов государства в сфере противодействия коррупции, и усилить назначенное осужденному наказание в виде штрафа на лишение свободы сроком на два года, без штрафа и ограничения свободы. Применив при этом статью 73 УК Российской Федерации, назначив испытательный срок в два года.

Автор представления пишет, что инкриминируемое Стромову деяние является преступлением против собственности и не направленно на нарушение охраняемых законом интересов государства в сфере противодействия коррупции, на что ошибочно указал суд.

В приговоре немотивированно исключено из обвинения указание на нарушение Стромовым статей 35 и 36 Устава внутренней службы ВС Российской Федерации.

Описательная часть приговора ) противоречит его мотивировочной части ), чем ставится под сомнение обоснованность ссылки на наличие в действиях Стромова такого квалифицирующего признака преступления как использование служебного положения.

Кроме этого, приговор содержит вывод о получателе денежных средств в лице Стромова, тогда как из обстоятельств дела следует, что деньги были переданы через свидетеля С..

Не соглашается государственный обвинитель и с выбранным судом способом изложения в приговоре показаний осужденного ), поскольку использованная в нем формулировка: "судебная ситуация возникла вследствие неправильной оценки стечения обстоятельств" неясна, в связи с чем ей невозможно дать правовую оценку.

По мнению военного прокурора судом при назначении наказания не дана оценка отрицанию осужденным своей вины, а вывод о достижении целей наказания без применения лишения свободы никак не обоснован.

Прокурор также ставит вопрос об отмене постановления судьи Томского гарнизонного военного суда от 9 октября 2015 года о признании доказательств, изложенных выше, недопустимыми и об их исключении.

По его мнению протокол обследования помещений от 26 мая 2015 года никоим образом не подменяет такого процессуального действия как обыск, в связи с чем является допустимым доказательством. Признание данного протокола незаконным доказательством негативно сказывается на авторитете органов безопасности и их правоприменительной практике.

Объяснение С., датированное 28 мая 2015 года, получено в рамках прокурорской проверки и представлено следователю в соответствии со статьей 37 УПК Российской Федерации, что свидетельствует о его законности.

Остальные процессуальные действия были связанны с получением у потерпевшего аудиозаписи, которую он самостоятельно в целях защиты своих прав и свобод произвел на личный диктофон, и эти его действия не противоречат статьям 45 Конституции Российской Федерации и 86 УК Российской Федерации.

В апелляционной жалобе адвокат Мингалеев Р.Т., считая приговор незаконным, необоснованным, просит его отменить и вынести новый об оправдании его подзащитного.

По мнению защитника исключение перечисленных выше доказательств ставит под сомнение факт получения Стромовым денежных средств в служебном кабинете в установленном стороной обвинения размере. Адвокат считает, что все обвинение построено только на показаниях потерпевшего, иных доказательств в деле не имеется.

Далее, подробно описывая позицию защиты, по обстоятельствам приобретения бильярдного стола в офицерский клуб части со ссылками на показания свидетелей Бз., А. и Сз., а также о том, что осужденный не давал потерпевшему каких-либо обещаний по службе в обмен на деньги и ничего не знал о переданных через С. денежных средствах, адвокат приходит к выводу об отсутствии в действиях осужденного состава преступления. Настаивает на том, что потерпевший денежные средства передал добровольно, при этом под влиянием обмана или злоупотребления доверием не находился, а у Стромова умысла на присвоение денежных средств не имелось.

В поступивших на данную жалобу возражениях государственный обвинитель майор юстиции Дикой В.Н., опровергая изложенные доводы, просит оставить её без удовлетворения, настаивая на изменении приговора по доводам представления.

Изучив материалы дела, обсудив доводы представления и жалобы, а также возражений на нее, мнения лиц, участвовавших в рассмотрении дела в суде второй инстанции, окружной военный суд приходит к следующим выводам.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные статьей 73 УПК Российской Федерации, по анализируемому составу преступления установлены гарнизонным военным судом в полном объеме и отражены в протоколе. Необходимые сведения, предусмотренные статьей 307 этого же Кодекса, имеются в описательно-мотивировочной части приговора, которая содержит анализ всех доказательств в отношении осужденного по предъявленному обвинению.

Изложенная в приговоре позиция суда первой инстанции о виновности Стромова в совершении уголовно наказуемого деяния, соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и основана на совокупности исследованных в судебном заседании согласующихся между собой доказательств.

В основу данного вывода гарнизонный военный суд обосновано положил показания потерпевшего Б., свидетелей С., Ш., М., П., З., Бз., У., протокол осмотра документов от 18 июля 2015 года, из содержания которых складывается объективная картина противоправного поведения Стромова.

По делу не установлено обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что указанные свидетели и потерпевший оговорили осужденного.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств достаточна для его вынесения, они исследованы в ходе судебного следствия и суд дал им надлежащую оценку, привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. Согласно требованиям закона каждое из доказательств, приведенное в приговоре, оценено с точки зрения относимости и допустимости.

Вместе с тем, давая оценку доводу представления о необходимости исключения из приговора ссылки на нарушение осужденным охраняемых законом интересов государства в сфере противодействия коррупции, следует уточнить, что согласно обвинительному заключению ) органами предварительного следствия данное обстоятельство указывалось в качестве последствий от противоправных действий Стромова, что свидетельствует о несостоятельности упомянутого довода.

Не могут служить основанием для коррекции приговора и недостатки его изложения, на которые указал государственный обвинитель, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 389.15 УПК Российской Федерации, основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В свою очередь, согласно части 1 статья 389.17 этого же кодекса, существенными являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных этим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Недостатки изложения приговора, на которые сослался государственный обвинитель, прав участников уголовного судопроизводства не нарушили и никоим образом не повлияли на вынесенное судебное решение.

Далее, давая оценку доводам апелляционной жалобы защитника, окружной военный суд соглашается с тем, что у Стромова умысла на хищение денежных средств, принадлежавших Б., не имелось.

В деле отсутствуют какие-либо доказательства, бесспорно доказывающие наличие у осужденного корыстного умысла, а утверждение обвинения о наличии такового основано только на предположениях, высказанных потерпевшим и наличием долга в размере ... рублей, перед У. за приобретенный на его средства бильярдный стол в офицерский клуб части. Который фактически расценен как личный долг Стромова.

Вместе с тем, как в ходе предварительного следствия, так и в суде Б. неоднократно говорил о том, что осужденный предлагал ему помочь именно командованию в погашении задолженности перед У..

В пользу данной версии свидетельствуют и показания А. и Сз ... Более того, командир войсковой части ... Бз ... дал показания о том, что Стромов рассказал ему о наличии у Б. желания рассчитаться с У., но он рекомендовал своему заместителю по работе с личным составом не иметь никаких дел с потерпевшим.

Изложенное указывает на отсутствие в действиях Стромова состава преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 УК Российской Федерации, что не устраняет преступность его деяния.

Поскольку осужденный являлся должностным лицом, а избранный и реализованный им способ получения от Б. денежных средств с целью последующей передачи от имени офицеров части третьему лицу выходил за рамки его служебных полномочий, то содеянное им следует квалифицировать по части 1 статьи 286 УК Российской Федерации.

При этом, в качестве последствия, повлекшего существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, следует считать то, что оно совершено в сфере противодействия коррупции, поскольку осужденный не выполнил задачу по соблюдению норм антикоррупционного поведения. Вызвал затруднение нормального функционирования государственных институтов, подрыв принципа единоначалия в ВС Российской Федерации, авторитета командира и создал условия для негативной оценки военнослужащими роли командиров в поддержании воинской дисциплины и недоверия к ним, на что прямо указано в обвинении Стромова.

Поскольку преступление, в совершении которого Стромов признан виновным, является менее тяжким нежели то, за совершении которого он осужден гарнизонным военным судом, то и назначенное им наказание подлежит соответствующей коррекции.

При этом суд апелляционной инстанции, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, обстоятельства дела, а также данные о личности Стромова, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание и иные данные, принятые гарнизонным военным судом во внимание при определении ему вида и размера наказания, соглашается с видом избранной ему в приговоре мерой государственного принуждения.

В остальной части приговор суда апелляционная инстанция признает законным и обоснованным.

Давая оценку постановлению судьи от 9 октября 2015 года об исключении из числа доказательств приведенных выше документов, окружной военный суд приходит к следующему.

Так, с выводами судьи, изложенными в постановлении, об исключении из числа доказательств процессуальных документов, связанных с выемкой, осмотром и приобщением к материалам уголовного дела диктофона с аудиофайлом, согласиться нельзя.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Б., записывая на диктофон разговор со Стромовым, тем самым защищал свои права от противоправного посягательства. То, что запись производилась гражданином без участия государства, не противоречило части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьям 13 и 186 УПК Российской Федерации. В последующем указанная запись была осмотрена и закреплена в деле в качестве доказательства в соответствии с установленным порядком.

При таких данных окружной военный суд вынужден констатировать то, что при получении данной записи на диктофон не допущено нарушений закона, которые бы могли свидетельствовать об их недопустимости как доказательств по данному уголовному делу.

Вместе с тем, с выводом о недопустимости протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 26 мая 2015 года следует согласиться.

Не давая оценки мотивам суда первой инстанции, позволившим ему придти к такому выводу, окружной военный суд полагает правильным указать, что в соответствии с пунктом 8 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одной из форм оперативно-розыскных мероприятий.

Часть 3 статьи 8 этого же закона предусматривает возможность проведение оперативно-розыскных мероприятий с соблюдением определенной процедуры, в том числе и в случае, имевшим место по данному уголовному делу, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

Причем в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Однако материалы дела сведений о соблюдении указанной процедуры не содержат, что указывает на порочность данного доказательства.

Что касается объяснений С., датированных 28 мая 2015 года, то и в данном случае апелляционная инстанция соглашается с выводом суда об ограничении прокурором свободы волеизъявления опрашиваемого. Поскольку изготовление должностным лицом, с большим разрывом по времени, печатной версии ранее данных устных объяснений и предъявление их С. для согласования противоречит правилам их оформления, которые по своей правовой природе тождественны допросу (ст. 166 УПК РФ). Нарушение указанных правил может нанести ущерб раскрытию истины, что препятствует признанию таких доказательств допустимыми.

Принимая во внимание доводы апелляционного представления, и приведенные выше обстоятельства обжалуемое постановление подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК Российской Федерации, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

апелляционную жалобу адвоката Мингалеева Р.Т. и апелляционное представление государственного обвинителя майора юстиции Дикого В.Н. удовлетворить частично.

Постановление судьи Томского гарнизонного военного суда от 9 октября 2015 года изменить.

Исключить из его резолютивной части указание о признании недопустимыми и исключении из перечня доказательств: постановления и протокола выемки диктофона у потерпевшего Б. от 2 и 5 июня 2015 года, соответственно, протокола осмотра диктофона и аудиофайла от 13 июля 2015 года, диктофона и постановления о его приобщении к делу в качестве вещественного доказательства от 13 июля 2015 года, соответственно включив их в перечень доказательств в признании незаконными и исключении которых отказано.

Приговор Томского гарнизонного военного суда от 22 октября 2015 года в отношении Стромова В.А. изменить.

Переквалифицировать содеянное осужденным Стромовым В.А. с преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 УК Российской Федерации, на преступление, предусмотренное частью 1 статьи 286 этого же кодекса, за совершение которого назначить ему наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

В остальных частях постановление Томского гарнизонного военного суда от 9 октября 2015 года и приговор этого же суда от 22 октября того же года оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Мингалеева Р.Т. и апелляционное представление государственного обвинителя майора юстиции Дикого В.Н. - без удовлетворения.

Судья Западно-Сибирского

окружного военного суда С.В. Венедиктов