Апелляционное определение Астраханского областного суда от 31 декабря 2015 г. по делу N 22-2693/2015

Астраханского областного суда в составе: председательствующего судьи Бубнова А.В.,

судей Ферапонтова Н.Н., Гонтаревой П.М.,

с участием государственного обвинителя Иванова А.Д.,

адвокатов: Яковлевой А.Т., действующей в интересах осужденного Биешева М.М., Макарова Е.А., действующего в интересах осужденного Бекбаева У.И.,

осужденных Биешева ФИО17 Бекбаева ФИО21

при секретаре Калигиной В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 31 декабря 2015г. уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Биешева ФИО18 на приговор Наримановского районного суда Астраханской области от 12 ноября 2015г., которым:

Биешев ФИО19, ... "данные изъяты"

осужден по

- ч.1 ст.228 УК Российской Федерации (далее УК РФ) к 1 году лишения свободы;

- ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден Бекбаев ФИО22, ... "данные изъяты", приговор в отношении которого не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Гонтаревой П.М. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционной жалобы осужденного Биешева М.М., выслушав осужденных Биешева М.М., Бекбаева У.И., адвоката Яковлеву А.Т., поддержавших доводы апелляционной жалобы, адвоката Макарова Е.А., оставившего рассмотрение жалобы на усмотрение суда апелляционной инстанции, государственного обвинителя Иванова А.Д., полагавшего приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Биешев М.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства "данные изъяты" массой ,,,,,,,,,,,,,,,,., в значительном размере, совершенном ... г. возле "адрес" "адрес" по "адрес", а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства "данные изъяты" массой ,,,,,,,,,,,,,,,, в значительном размере, совершенном в период с ,,,,,,,,,,,,,,,, часов ,,,,,,,,,,,,,,,, минут ... г. до ,,,,,,,,,,,,,,,, часов ,,,,,,,,,,,,,,,, минут ... г. в "адрес", при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Биешев ФИО23 признал вину в части по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Биешев ФИО24 просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. В дополнительной жалобе просит приговор в части осуждения по ч. 3 ст.30 п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ отменить и прекратить дело за отсутствием данного преступления в его действиях.

В обоснование жалобы указывает, что уголовное дело в отношении него сфальсифицировано сотрудниками РУФСКН России по "адрес" (далее РУФСКН), которые превысили свои должностные полномочия и сами находятся под следствием. При получении явки с повинной и допросе они оказывали на него моральное давление, данные действия выполнены без участия адвоката, в связи с чем, он вынужденно оговорил своего соседа в вымышленном преступлении. В момент написания явки с повинной он находился в состоянии наркотического опьянения.

Оперативно-розыскные мероприятия (далее ОРМ) проводились с участием лица, испытывающего к нему ненависть. Участник ОРМ, действующий под псевдонимом "Мага" совершил подлог денежных средств, ранее откопированных для целей ОРМ. Наркотические средства он не передавал, что подтверждается аудиозаписью, сделанной при проведении ОРМ. Вид выданных участником ОРМ наркотических средств, отличается от наркотиков, обнаруженных у него дома. На упаковке наркотических средств, выданных участником ОРМ, отсутствуют его отпечатки пальцев и потожировые следы. Понятые, участвовавшие при проведении ОРМ, находились в дружеских отношениях с сотрудниками РУФСКН, а в последующем были трудоустроены в РУФСКН.

Автор жалобы считает, что факт фальсификации в отношении него уголовного дела подтверждается тем, что он не был задержан ... г. в день проведения ОРМ, не была обследована его машина, он был оставлен без наблюдения, что и позволило сфальсифицировать доказательства. После задержания машину не опечатали, а вернули его отцу спустя трое суток.

Отмечает, что при проведении обыска по месту жительства также были допущены нарушения, а именно его направили на второй этаж дома, сообщить родителям, чтобы не спускались на первый этаж дома. Что делали сотрудники РУФСКН в его отсутствие не известно, но потом в его комнате обнаружили денежные средства, якобы полученные им ранее от закупщика, а в протоколе записали, что денежные средства выдал он сам, что не соответствует действительности.

Просит признать недопустимыми доказательствами результаты ОРМ "Проверочная закупка" и проведенного у него обыска.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что вывод суда первой инстанции о виновности Биешева ФИО25 в совершении преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, полно и правильно изложенных в приговоре.

Будучи допрошенным в судебном заседании Биешев ФИО26 показал, что в день инкриминируемого ему преступления по сбыту наркотического средства, он действительно встречался с лицом под псевдонимом ФИО27", но наркотического средства ему не продавал. Обнаруженное у него дома наркотическое средство в нескольких свертках он хранил для личного употребления.

Однако приведенные показания Биешева ФИО28. о непричастности его к покушению на сбыт наркотического средства, опровергаются показаниями, данными им при допросе в качестве подозреваемого с соблюдением требований ст. 187-190 УПК Российской Федерации (далее УПК РФ) в присутствии профессионального защитника, из которых следует, что он продавал коноплю знакомым по ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей за спичечный коробок или сверток.

... или ... г. он взял коноплю у знакомого по имени ФИО29 и стал хранить ее по месту жительства.

... г. ему позвонил знакомый по имени ФИО30 они договорились о встрече, на которую он прибыл на автомашине. Он передал ФИО31 бумажный сверток с коноплей, за что получил от него ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей.

Суд первой инстанции обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания, данные Биешевым ФИО32. при допросе в качестве подозреваемого, поскольку они подтверждены доказательствами по делу.

Из явки с повинной Биешева ФИО33 следует, что на протяжении 2 месяцев он сбывал марихуану по цене ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей за 1 газетный сверток, часть денежных средств от продажи наркотика оставлял себе.

Согласно показаниям свидетеля под псевдонимом ФИО34 следует, что ... г. он принимал участие в ОРМ "Проверочная закупка", для целей проведения которого он договорился о встрече с Биешевым. В присутствии понятых его досмотрели и выдали ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей купюрами достоинством ,,,,,,,,,,,,,,,, и ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей, предварительно откопированными. Затем на досмотренном в присутствии понятых автомобиле в сопровождении сотрудников РУФСКН он прибыл в "адрес". О прибытии сообщил Биешеву, тот прибыл на встречу на автомашине. Он сел в машину Биешева, передал ему ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей, ранее выданных ему для закупки наркотика, а Биешев передал ему газетный сверток с веществом. Данный сверток он в здании РУФСК выдал в присутствии понятых.

Изложенные показания подтверждаются актом осмотра и выдачи денежных средств для проведения ОРМ "Проверочная закупка", согласно которому участнику ОРМ под псевдонимом ФИО35 выданы ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей купюрами достоинством ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей и ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей, а также актом добровольной выдачи наркотических средств, согласно которому участник ОРМ под псевдонимом ФИО36 выдал газетный сверток с веществом растительного происхождения, пояснив, что данное вещество он приобрел у ФИО1 ( ФИО1) за ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей.

В последующем при проведении ОРМ "Отождествление личности" участник ОРМ "Мага" отождествил личность Биешева ФИО37 как лицо, сбывшее ему наркотическое средство.

Обстоятельства, отраженные в указанных актах ОРМ подтверждаются показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10, присутствовавших при их проведении в качестве понятых.

Из показаний свидетелей ФИО12, ФИО11 следует, что к ним поступила оперативная информация о сбыте лицом по имени ФИО1, в последующем установленный как Биешев, наркотических средств растительного происхождения. Приняли решение о проведении комплекса ОРМ. ... г. с участием лица под псевдонимом ФИО38 провели ОРМ "Проверочная закупка", "Наблюдение", в ходе которых установлено, что в районе магазина "данные изъяты" участник ОРМ ФИО39 в автомашине марки "Хундай Санта Ф" встретился с Биешевым. Через некоторое время вышел из машины, и проследовал в РУФСКН, что также подтверждается актом ОРМ "Наблюдение".

Свидетель ФИО12 дополнительно показал, что по прибытии в РУФСКН участник ОРМ под псевдонимом ФИО40 выдал сверток с веществом, которое приобрёл у Биешева за ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей. Затем участник ОРМ "Мага" отождествил Биешева ФИО41., как лицо, продавшее ему наркотическое средство.

Из показаний свидетелей ФИО12, ФИО11, ФИО13 также следует, что при проведении ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по месту жительства Биешевау него обнаружено и изъято 11 газетных свертков с веществом, а также две купюры, достоинством по ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей каждая. Изложенное подтверждается актом ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от ... г.

В последующем изъятые при проведении ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" 2 купюры по ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей каждая были осмотрены, установлено, что серии и номера изъятых купюр совпали с сериями и номерами двух купюр достоинством по ,,,,,,,,,,,,,,,, рублей, ранее выданных участнику ОРМ ФИО42 для проведения ОРМ "Проверочная закупка" наркотических средств у Биешева.

То обстоятельство, что Биешев ФИО43 сбыл участнику ОРМ под псевдонимом ФИО44 наркотическое средство, подтверждается заключением эксперта ,,,,,,,,,,,,,,,,/нс от ... г., согласно выводам которого представленное на исследование вещество, постоянной массой ,,,,,,,,,,,,,,,,, добровольно выданное ... г. гражданином под псевдонимом ФИО45 является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - "данные изъяты" На момент первоначального исследования масса вещества составила ,,,,,,,,,,,,,,,,.

Согласно заключению эксперта ,,,,,,,,,,,,,,,,/нс от ... г., представленное на исследование вещество, ... г. изъятое в ходе проведения ОРМ "Обследование ... " в "адрес" у Биешева ФИО46 является наркотическим средством растительного происхождения - "данные изъяты" Постоянная масса вещества после высушивания составила ,,,,,,,,,,,,,,,,. При первоначальном исследовании масса вещества составила ,,,,,,,,,,,,,,,,.

Вина Биешева ФИО47 в совершении преступлений подтверждается и другими, имеющимися в деле, подробно приведенными в приговоре, доказательствами, которые суд обоснованно признал достоверными, допустимыми, а в своей совокупности, достаточными для разрешения уголовного дела.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Биешева ФИО48в содеянном и дал его действиям правильную юридическую оценку по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ по преступлению от ... г. и по ч.1 ст.228 УК РФ по преступлению от ... г.

Оценка доказательствам в приговоре дана судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ . При этом суд привел в приговоре мотивы, почему отдал предпочтение одним доказательствам, и отверг другие, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о фальсификации доказательств по делу по преступлению от ... г., противоречат материалам дела, из которых следует, что информация о причастности Биешева ФИО49. к незаконному обороту наркотических средств появилась в ... , после чего для получения доказательств его к причастности к незаконному обороту наркотических средств, был подыскан участник ОРМ - лицо под псевдонимом ФИО50 действовавший в рамках проводимого ОРМ -"Проверочной закупке".

Осуществление проверочной закупки наркотического средства проведено в соответствии с положениями ст. 7, ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Сведения, поступившие в РУФСКН о причастности осужденного к незаконному обороту наркотического средства были достаточными для проведения проверочной закупки.

В постановлении о назначении комплекса ОРМ от ... г. целью их проведения указана проверка информации о том, что неустановленное лицо, по имени " ФИО1", проживающий в "адрес", занимается незаконным сбытом и хранением наркотических средств- "данные изъяты" и наркотических средств синтетического происхождения.

При проведении проверочной закупки была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт передачи " ФИО1", в последующем установленном как Биешев ФИО51 участнику ОРМ лицу под псевдонимом ФИО52наркотического средства в значительном размере. Цели ОРМ в данном случае были выполнены, установлено, что мужчиной по имени " ФИО1" является Биешев ФИО53

То обстоятельство, что ... г. Биешев не был задержан, его деятельность не была пресечена, в том числе и ввиду того, что переданное им в этот день вещество является наркотическим средством, установлено ... г., не свидетельствуют о недопустимости добытых в этот день доказательств его виновности и об их фальсификации, как он об этом указал в жалобе.

Утверждение в апелляционной жалобы осужденного о том, что участник ОРМ под псевдонимом ФИО54 принял участие в проведении ОРМ из ненависти к нему, подбросил денежные средства, не соотносятся с утверждениями его же апелляционной жалобы, что денежные средства были подброшены ему сотрудниками РУФСКН при производстве обыска в доме.

При этом суд апелляционной инстанции не находит оснований считать, что лицо под псевдонимом " ФИО55 участвовал в проведении ОРМ из ненависти к Биешеву, и как следствие, давая показания оговорил последнего в совершении преступления, поскольку показания свидетеля под псевдонимом ФИО56 соответствуют сведениям, сообщенным другими свидетелями, результатами проведённых оперативно- розыскных мероприятий, заключениями экспертов и потому обоснованно признаны судом первой инстанции доказательством виновности Биешева. Каких -либо данных о наличии ненависти кБиешеву в деле не содержится, не приведено таких мотивов самим осужденным Биешевым в судебном заседании и в апелляционной жалобе.

Аудиозапись ОРМ "Проверочная закупка", вопреки доводам жалобы, подтверждает факт встречи и беседы участника ОРМ с Биешевым, а наряду с иными доказательствами свидетельствует о причастности Биешева к незаконному обороту наркотических средств.

После задержания Биешева ФИО57 и проведения ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" нашла свое подтверждение и информация о том, что последний не только сбывает, но и хранит по месту жительства наркотические средства и его деятельность была пресечена.

Как следует из материалов уголовного дела, ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" проведено ... г. по месту жительства Биешевав полном соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", со ст.25 Конституции Российской Федерации, на основании судебного решения, в присутствии граждан Заболоцкого, Чаркина, которые, как и Биешев, не высказали замечаний о ходе проведения данного ОРМ, местах и способе обнаружения изъятых предметов, о действиях сотрудников РУФСКН, в связи с чем, доводы жалобы осуждённого о недопустимости результатов данного ОРМ, о том, что деньги ему подкинули в момент проведения данного ОРМ, противоречат материалам дела.

Данных о привлечении сотрудников РУФСКН к уголовной ответственности за превышение должностных полномочий в связи с привлечением к уголовной ответственности Биешева, по делу не имеется.

Сведений о наличии дружеских отношений между сотрудниками РУФСКН и лицами, участвовавшими в качестве понятых при проведении ОРМ, о том, что эти лица являлись сотрудниками правоохранительных органов, как утверждается в жалобе, материалы дела не содержат.

Результаты ОРМ, положенные в основу обвинительного приговора, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Тем более, что при написании явки с повинной и даче показаний в качестве подозреваемого, Биешевне отрицал факта сбыта наркотических средств и хранения их по месту жительства.

То обстоятельство, что на упаковке вещества, выданного участником ОРМ под псевдонимом ФИО58 выполненной из газеты отсутствуют его отпечатки пальцев рук, потожировые следы Биешева, а наркотическое средство, выданное участником ОРМ, отличается по составу с наркотическим средством, изъятым у Биешева, не свидетельствует о его непричастности к совершению покушению сбыт наркотического средства, поскольку по месту жительства Биешева обнаружен "данные изъяты" этот же вид наркотического средства выдан участником ОРМ ФИО59 который утверждал, что наркотическое средство передано ему Биешевым, что не отрицалось последним.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы о том, что работники УФСКН РФ по "адрес" подтолкнули Биешева к совершению преступлений, в том числе и несвоевременным задержанием; что оперативно-розыскные мероприятия проводились незаконно, а также были сфальсифицированы, и поэтому результаты ОРМ "Проверочная закупка", "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" подлежат исключению из объема доказательств, а приговор подлежит отмене, высказаны в противоречие с имеющимися материалами дела.

Мнение автора жалобы, что фальсификация материалов по делу стала возможна ввиду свободного доступа сотрудников РУФСКН к машине, на которой он следовал в момент задержания, носит характер общих суждений, поскольку по делу не усматривается совершение каких-либо действий для целей получения доказательств с указанной автомашиной.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением Биешева М.М., что явка с повинной и показания в качестве подозреваемого были даны им под давлением со стороны работников РУФСКН, без участия адвоката и в момент нахождения его в состоянии наркотического опьянения.

Так, Биешеву разъяснялись предусмотренные уголовно-процессуальным законом права в соответствии с его процессуальным положением, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и при его последующем отказе от данных показаний, разъяснялось также право, предусмотренное ст.51Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя.

С учетом установленных данных, доводы Биешевао самооговоре и оговоре соседа на предварительном следствии из-за применения к нему незаконных методов расследования не соотносятся с материалами дела.

То, что Биешев изменял свои показания, свидетельствует лишь о свободе выбора им позиции защиты по делу.

Доводы о применении недозволенных методов ведения следствия, суд обоснованно отнес к способу защиты Биешеваот предъявленного обвинения, имеющему цель опорочить доказательственное значение своих показаний, в которых он признавал вину.

Показания Биешева, положенные судом в основу принимаемого решения, согласуются с содержанием явки с повинной, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Присутствие адвоката при написании явки с повинной, вопреки доводам апелляционной жалобы, законом не предусмотрено.

Несмотря на установление в ,,,,,,,,,,,,,,,, часов ,,,,,,,,,,,,,,,, минут ... г. наркотического опьянения, Биешев не высказывал жалоб на состояние здоровья и невозможность в этой связи участвовать в проведении ОРМ и следственных действиях ... и ... г. Более того, в момент прохождения освидетельствования Биешев был устойчив, ориентирован в собственной личности, выполнял необходимые действия, а потому все полученные в указанный период доказательства с его участием правильно признаны судом допустимыми.

Мера наказания, назначенная Биешеву ФИО60. с учётом общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела и данных, характеризующих его личность, смягчающих наказание обстоятельств, условий жизни его семьи, является справедливой. Оснований для признания этого наказания несправедливым, чрезмерно суровым и применения ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, назначая наказание по совокупности преступлений за покушение на особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести , суд в нарушение требований закона руководствовался ч. 3 ст. 69 УК РФ, вместо ч. 2 ст. 69 УК РФ, в связи с чем, приговор в этой части подлежит изменению, с исключением применения при назначении наказания положения ч. 3 ст. 69 УК РФ и с назначением окончательного наказания с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ. При этом судом правильно применен принцип частичного сложения назначенных наказаний за совершенные преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 398. 28, 389. 33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Наримановского районного суда Астраханской области от 12 ноября 2015г. в отношении осужденного Биешева ФИО61 изменить:

-исключить указание суда о назначении осужденному окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- назначить Биешеву ФИО62 наказание по совокупности преступлений, предусмотренных по ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФна основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

9