Определение СК по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 04 декабря 2015 г. по делу N 22-739/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего Сабанчиевой Х.М.,

судей Хацаевой С.М., Мамишева К.К.,

при секретаре Шидовой С.М.

с участием: прокурора Богатыревой З.А.,

осуждённого Жигирова А.З. в режиме видеконференц-связи,

адвоката Калмыкова А.А. в его защиту,

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 ноября 2015 года апелляционные жалобы осуждённого Жигирова А.З. и защитника Аккаева А.Х. на приговор Чегемского районного суда КБР от 15 сентября 2015 года, по которому

Жигиров А.З., родившийся 09 декабря 1978 г. в с. Чистоборске, Тюменской области, Нижневартовского района, зарегистрированный и проживающий по адресу: КБР, Чегемский район, с.Нартан, ул.Калмыкова, 58, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не работающий, не военнообязанный, ранее судимый:

1. ДД.ММ.ГГГГ Нальчикским городским судом по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст.228 УК РФ (6 эпизодов), в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на 3 года 9 месяцев;

2. ДД.ММ.ГГГГ Нальчикским городским судом по ч. 1 ст.273 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст.69 УК РФ к лишению свободы на 3 года 9 месяцев; постановлением Чегемского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ приговор Нальчикского городского суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ и приговор Нальчикского городского суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ изменены, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев со штрафом "данные изъяты" рублей;

3. ДД.ММ.ГГГГ Нальчикским городским судом по ч.1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 1 год;

4. ДД.ММ.ГГГГ Нальчикским городским судом КБР по ч. 1 ст. 228 (3 эпизода) УК РФ к лишению свободы на 10 месяцев по каждому эпизоду, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний - к лишению свободы сроком на 1 год; в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения данного наказания с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно - к лишению свободы на 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Осуждён по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 8 лет.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от 07 августа 2014 г., окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Жигиров А.З. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Жигирову А.З. постановлено исчислять с 15 сентября 2015 г., засчитав в срок отбытия время его содержания под стражей с 30 мая 2014 г.по 15 сентября 2015 г.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мамишева К.К. выслушав осуждённого Жигирова А.З., адвоката Калмыкова А.А. в его защиту, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Богатыреву З.А., полагавшую приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

осуждённый Жигиров А.З. признан судом виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере.

Жигиров А.З. с целью незаконного сбыта наркотических средств, действуя из корыстных побуждений, желая извлечения прибыли при неустановленных следствием обстоятельствах не позднее ДД.ММ.ГГГГ незаконно приобрел расфасованное в "данные изъяты" полимерных пакетика наркотическое средство диацетилморфин (героин) массой "данные изъяты" гр., "данные изъяты" гр., "данные изъяты" гр. и "данные изъяты" гр., всего общей массой "данные изъяты" гр., являющееся значительным размером.

13 мая 2014 года Жигиров А.З. был задержан сотрудниками полиции, которыми в ходе проведения осмотра места происшествия в период времени с "данные изъяты" минут по "данные изъяты" минут, проведенного в палате N хирургического отделения "адрес" ФИО6", расположенной по адресу: КБР, "адрес", вышеуказанное наркотическое средство было обнаружено и изъято на больничной кровати Жигирова А.З., в результате чего его действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Жигиров А.З. виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе защитник Аккаев А.Х. просит приговор изменить, переквалифицировав действия Жигирова А.З. на часть 1 статьи 228 УК РФ по признакам незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, назначить наказание в соответствии с общественной опасностью совершённого преступления и личностью виновного.

Считает приговор суда незаконным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что у Жигирова А.З. изъято наркотическое средство в значительном размере, однако оно по своему количеству (объёму) не может бесспорно свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства.

Также указывает, что приведенные в обжалуемом приговоре доказательства

в своей совокупности не содержат неопровержимых доказательств совершения Жигировым А.З. приготовительных действий к сбыту наркотического средства, а являются доказательствами совершения им преступления, предусматривающего уголовную ответственность за незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта.

В апелляционной жалобе

и дополнении к ней осуждённый Жигиров А.З., считая приговор постановленным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, просит его отменить или изменить, переквалифицировав его действия на часть 1 статьи 228 УК РФ, и назначить более мягкое наказание.

Указывает, что при назначении наказания, суд не принял во внимание правило, согласно которому наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй УК РФ, то есть 7 лет 6 месяцев. Считает, что суд при назначении окончательного наказания, неправильно применил ч. 5 ст. 69 УК РФ, фактически применив ст.70 УК РФ. Полагает, что назначенное наказание подлежит частичному сложению с наказанием по приговору Нальчикского городского суда от 07 августа 2014 года. Считает, что в окончательное наказание должно было быть засчитано наказание, отбытое по предыдущему приговору суда, которое составляет 1 год, 3 месяца и 15 дней.

Считает, что суд допустил противоречие в приговоре, одновременно указав на совершение приготовления к незаконному сбыту наркотических средств и на создание лишь условий для его совершения.

Указывает, что судом было установлено, что наркотик он приобрёл в уже расфасованном виде, однако лицо, которое этот наркотик расфасовало и сбыло ему, установлено не было, и никаких данных о том, что он действовал в интересах этого лица также в деле нет. Считает, что каких-либо доказательств того, он действовал из корыстных побуждений с извлечением прибыли в приговоре не приведено.

Указывает, что его показания согласуются с показаниями свидетелей Ц., Д., К. и позволяют сделать вывод о незаконном приобретении наркотического средства- "данные изъяты" для личного потребления, которое в этот же день было изъято; один из пакетиков с наркотическим веществом был разделён на 4 части и употреблён вместе с указанными свидетелями.

Считает, что показания свидетеля Д. о покупке у него ранее наркотического средства, завёрнутого в полимерный свёрток, не могут свидетельствовать об умысле на сбыт и противоречат установленным судом обстоятельствам незаконного приобретения им наркотика в уже расфасованном виде. Указывает, что данный свидетель в своих показаниях, признанных судом достоверными, просил помочь и одновременно покупал у него наркотическое средство, что является противоречием, подлежащим устранению.

Считает, что показания свидетелей, участвовавших при изъятии наркотического средства в "данные изъяты"-х пакетиках- Ш., Б. и Ч. не могут свидетельствовать о приготовлении к сбыту изъятого наркотического средства, а лишь подтверждают количество обнаруженного наркотического средства, чего он сам не отрицает.

Считает, что рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ года не может являться допустимым доказательством, поскольку в нем отсутствует обязательный признак данного документа - источник информации о преступлении.

Ходатайствует об исследовании в суде апелляционной инстанции протокола осмотра и прослушивании фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ года о том, что он договаривается с Д. и Ц. о сбыте и о встрече возле больницы. Считает, что характер этих разговоров, которые были подробно раскрыты в приговоре, не позволяют сделать вывод о сбыте этим лицам наркотических средств.

Считает, что судом не принято во внимание, что он сам употребляет изъятые у него наркотики, и его показания о том, что он является потребителем, не опровергнуты судом.

Считает, что обстоятельств, подтверждающих то, что он совершил какие-либо подготовительные действия для сбыта, судом не установлено.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Савкуева Д.А. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Считает, что суд обоснованно принял в качестве доказательств вины Жигирова А.З. показания свидетелей обвинения Ц., Д., К. Б., Ш., Ч., и другие исследованные материалы дела, так как оснований для признания данных доказательств недостоверными в судебном заседании представлено не было.

Указывает, что показания свидетелей не только согласуются между собой, но и подтверждаются совокупностью других доказательств, исследованных в ходе судебного следствия.

Считает, что доводы защиты и осуждённого в части отсутствия в действиях Жигирова А.З. состава инкриминируемого ему преступления, и наличии состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ, опровергнуты протоколом осмотра и прослушивания фонограммы записи от 24 июня 2014 года разговора Жигирова А.З. с Д. и Ц. о том, как они договариваются о сбыте наркотических средств и о встрече возле больницы.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав стороны, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступного деяния, причастность к его совершению осужденного Жигирова А.З., его умысел на совершение преступления.

Указанные выводы суда подтверждаются достаточной совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, как это предусмотрено ст. 85 - 89 и 307 УПК РФ.

Вина осужденного Жигирова А.З., подтверждается следующими всесторонне, полно, объективно исследованными и оцененными судом доказательствами:

оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО9 о том, что с жителем "адрес" Жигировым А. он познакомился ДД.ММ.ГГГГ., они обменялись номерами телефонов. ДД.ММ.ГГГГ он предварительно созвонившись приехал к нему из Осетии в больницу в городе Чегеме КБР и купил у него один грамм героина, упакованного в полимерный пакет, за "данные изъяты" рублей. ДД.ММ.ГГГГ он со своими знакомыми Ц. и К. решили употребить героин. Он рассказал им, что в "адрес" у него есть знакомый, уже в пути он позвонил Жигирову А. и попросил угостить их героином, объяснив, что денег у них нет. Последний согласился, и уже находясь на территории больницы, он еще раз позвонил Жигирову А., тот вышел и сел к ним в машину. Получив от него сверток с героином, он К. употребили героин путем введения в мышцу, предварительно разбавив его водой, а Ц. взяв свою долю, вышел из машины. Когда попрощавшись с А. они выезжали с территории больницы, были задержали сотрудниками наркоконтроля. В присутствии понятых был проведен их досмотр, а также досмотр его автомашины, изъяты два сотовых телефона (его и Ц.), у них взяли смывы с ладоней рук и носогубного треугольника, их отвезли в "адрес", где они сдали анализы на наличие в их организме наркотических средств;

оглашенными в соответствии с ч.3 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля К. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он с Д. и Ц. решили употребить героин. Д. позвонил своему знакомому Жигирову А., и, объяснив, что денег у них нет, попросил его угостить их героином. На машине Д. они поехали к Жигирову А. в больницу "адрес", где тот находился на лечении. Когда заехав на территорию больницы, они припарковались, А. сел к ним в машину, достал из кармана сверток с героином и передал Д. Содержимое поделили на четыре части, Ц. взял свою часть и вышел, а он и Д. употребили героин путем введения раствора в мышцу. Как употребил раствор А., он не обратил внимания. На обратном пути, при выезде из больницы, их задержали сотрудники наркоконтроля. В присутствии двоих понятых был проведен их досмотр, а также досмотр автомашины Д., изъяты два сотовых телефона. У них взяли смывы с ладоней рук и носогубного треугольника, а также отвезли в "адрес" на освидетельствование;

оглашенными в соответствии с ч.3 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Ц. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он с Д. и К. решив употребить героин, приехали на автомашине Д. на территорию больницы в "адрес" к его знакомому по имени А., находившемуся там на лечении. Последний сел в их машину и передал Г. и Ю. героин. Свою часть героина он (Ц.) выйдя из машины, вдохнул через нос при помощи свернутой денежной купюры. В это время остальные, находясь в машине, употребили героин путем инъекции. На обратном пути, при выезде из больницы, их задержали сотрудники наркоконтроля. Машину и их самих досмотрели, взяли смывы с ладоней рук и носогубного треугольника, отвезли в "адрес", где они были освидетельствованы;

оглашенными с согласия сторон показаниями свидетеля Б. о том, что он был приглашен в качестве понятого, и при нем в больничной палате Жигирова А.З. была обнаружена пачка сигарет с четырьмя полимерными свертками, о которых Жигиров А.З. пояснил, что обнаруженное принадлежит ему. Свидетель также сообщил об обстоятельствах досмотра автотранспортных средств и проведения досмотра К., Ц. и Д., проведения смывов с ладоней рук и носогубного треугольника;

показаниями свидетеля Ш. в суде о том, что он участвовал в качестве понятого, и при нем в больничной палате, где лежал Жигиров, нашли в пачке из -под сигарет " "данные изъяты"" "данные изъяты" свертка с белым порошком, сотрудники сказали, что это героин. При этом присутствовал эксперт, который изъятое вещество положил в пакет, обвязал, заклеил, упаковал и они расписались. Жигиров говорил, что свертки принадлежат ему. Потом они досмотрели машину друга Жигирова. На стоянке стояли еще несколько осетин, фамилии их не помнит, производились смывы с рук и носогубного треугольника, досмотр проводили сотрудники УФСКН;

протоколом осмотра места происшествия от 13.05.2014 года, согласно которому в палате N Хирургического отделения "адрес" "адрес" в "адрес", на больничной кровати Жигирова А.З. обнаружена пачка из-под сигарет "Кент", в которой находились четыре полимерных свертка с веществом бежевого цвета. Жигиров А.З. пояснил, что обнаруженное вещество принадлежит ему и является наркотическим средством - героином;

заключением эксперта N от 11.06.2014г., согласно которому вещество бежевого цвета массой "данные изъяты" гр., "данные изъяты" гр., "данные изъяты" гр. и "данные изъяты" гр. (вес указан с учетом расхода на химическое исследование) из пачки из-под сигарет " "данные изъяты"" является наркотическим средством героином (диацетилморфином);

актом комиссии экспертов ГКУЗ НД МЗ КБР от 30.05.2014 года, согласно которому Жигиров А.З. выявляет наркоманию вследствие употребления препаратов группы опия, фаза обострения. Нуждается в лечении. Лечение не противопоказано;

протоколом осмотра и прослушивания фонограммы записи от 24 июня 2014 г. из которого усматривается, что осмотрен "данные изъяты"-диск рег. N-с с записями телефонных переговоров Жигирова А.З., из которого следует, что Жигиров А. разговаривает с Р. ДД.ММ.ГГГГ, договариваются о встрече, далее запись от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой Жигиров А. разговаривая с Р. спрашивает "Ты подъехал", Русик отвечает "Я сижу возле входа в терапию", Жигиров отвечает "Я к тебе сейчас подойду", далее идет разговор 12 и ДД.ММ.ГГГГ Жигирова А. с Ж. и мужчиной, при этом они договариваются о встрече;

заключением эксперта ЭКЦ Управления УФСКН РФ по КБР N от 04.06.2014 года, согласно которому данные об абонентских номерах, СМС сообщениях, обнаруженные в мобильном телефоне "Самсунг" и вставленной в него сим карте N сотового оператора "Мегафон", изъятые у Жигирова А.Х. представлены в таблицах N и согласно таблице N.1. в телефонной книге содержится 14 записей, из них "---".

Органами предварительного расследования в подтверждение вины Жигирова А.З. в суд представлены также и иные доказательства, получившие в приговоре надлежащую оценку, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Все взятые судом первой инстанции за основу вынесения обвинительного приговора доказательства, исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции исследовал и привел в приговоре все доказательства, представленные сторонами, в том числе, показания свидетелей и осужденного, как данные в ходе судебного разбирательства, так и оглашенные в судебном заседании, данные в ходе предварительного следствия. При этом суд дал полную и объективную оценку имевшимся противоречиям, устранив их, обоснованно и мотивированно указал в приговоре доказательства, на которых основывает свои выводы в отношении осужденного, а также мотивы, по которым отвергает другие доказательства.

Судом в полном объеме дан анализ и проведена оценка всех доводов стороны защиты. Суд обоснованно и мотивированно пришел к выводу об их несостоятельности и опроверг их исследованными по делу доказательствами, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции рассмотрел все заявленные сторонами по делу в ходе судебного разбирательства ходатайства и принял по ним обоснованные и мотивированные решения в порядке ст. 271 УПК РФ. Суд апелляционной инстанции находит данные решения суда верными.

Принятые судом в качестве доказательств показания указанных выше свидетелей, являются относимыми, допустимыми и достоверными, поскольку они последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами, дополняя друг друга, не содержат объективных противоречий, содержат указание на конкретные обстоятельства, очевидцами которых они были, а также на первоисточники информации о событии совершенных преступлений и его совершившем лице.

Доводы осужденного об оговоре со стороны свидетеля Д. правильно отвергнуты как несостоятельные, поскольку какие-либо объективные данные, свидетельствующие о наличии у него оснований для оговора осужденного в материалах дела отсутствуют и суду не представлены.

Протоколу осмотра и прослушивании фонограммы разговора с Д. суд дал верную оценку в совокупности с другим доказательствами, с чем судебная коллегия соглашается.

При приведенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ и основанная на законе, произведенная в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ, оценка исследованных в судебном заседании доказательств, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, сделать верный вывод о достаточности доказательств и доказанности виновности осужденного, правильно квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для переквалификации деяний Жигирова А.З. на ч.1 ст.228 УК РФ, как ставиться вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ подробно изложил в приговоре описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и целей, а также конкретные преступные действия, совершенные осужденным.

Приговор соответствует требованиям главы 39 УПК РФ, не содержит неясностей и противоречий в установленных судом обстоятельствах дела, выводах суда и принятом решении.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не усматривается.

Суд первой инстанции обоснованно назначил Жигирову А.З. наказание в виде лишения свободы, оснований к применению положений ст. ст. 64, 73 УК РФ в судебном заседании не приведено и в материалах уголовного дела не содержится, судебная коллегия также не находит таковых. Вопреки доводам апелляционной жалобы Жигирова А.З., суд при назначении наказания правильно применил положения ч.5 ст.69 УК РФ.

Режим отбывания наказания - исправительная колония строгого режима судом установлен в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Как следует из резолютивной части приговора Жигирову А.З. по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ назначено наказание - 8 лет лишения свободы.

Между тем, согласно требованиям ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно санкции ч.3 ст. 228.1 УК РФ наиболее строгим наказанием является лишение свободы сроком до 15 лет, при таких обстоятельствах суд первой инстанции мог назначить Жигирову А.З. наказание за приготовление к преступлению в виде лишения свободы на срок не более 7 лет 6 месяцев.

На основании вышеизложенного судебная коллегия считает необходимым снизить размер наказания, назначенного Жигирову А.З. по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 15 сентября 2015 года в отношении

Жигирова А.З. изменить.

Наказание, назначенное по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ снизить до 7 лет лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от 07 августа 2014 года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий Х.М. Сабанчиева

Судьи С.М. Хацаева

К.К. Мамишев