Приговор СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 12 января 2016 г. по делу N 22-1/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Ондара В.К. и Оюн Ч.Т.,

при секретаре Донгак А.А. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Серембиля А.А. и жалобу защитника Мунзука М.М. в интересах осужденного Кужугета А.Ю. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 14 октября 2015 года, которым

Кужугет А.Ю., **

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Ооржак А.Ч., **

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к 8 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговору от 14 апреля 2015 годам по совокупности преступлений к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления прокурора Фомина О.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, осужденного Кужугета А.Ю., защитников Мунзука М.М., Хомушку А.М., Голубинской М.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, осужденного Ооржака А.Ч., защитника Попкова А.Д., просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кужугет А.Ю. и Ооржак А.Ч. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств группой лиц в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

6 августа 2012 года около 11 часов Кужугет и Ооржак на участке местности, ** группой лиц из корыстных побуждений передали и М. и Н., приговор в отношении которых постановлен 21 августа 2013 года, наркотические средства- гашиш массой 1459,5 гр, что относится к особо крупному размеру, в обмен на автомобиль.

В судебном заседании Кужугет и Ооржак вину в предъявленном обвинении по п. "г" ч. 3 ст. 228,1 УК РФ не признали и отказались от дачи показаний.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Серембиль А.А. просит изменить приговор, указав в резолютивной части приговора о зачете времени содержания осужденных Кужугета и Ооржака в период предварительного следствия под стражей, о зачете осужденному Ооржаку наказания, отбытого по приговору суда от 14 апреля 2015 года.

В апелляционной жалобе защитник Мунзук М.М. просит приговор в отношении Кужугета отменить, уголовное дело прекратить ввиду отсутствия в действиях Кужугета состава преступления. Указано, что судом не установлено фактическое место совершения преступления; в ходе предварительного следствия сторона защиты не ознакомилась с заключениями судебно-химической и дактилоскопической экспертиз, что нарушает право Кужугета на защиту; по делу вещественные доказательства в виде гашиша уничтожены по приговору Абазинского районного суда Республики Хакасия в отношении Н. и М.; суд первой инстанции вопреки закону привел в качестве доказательства показания свидетелей Н. и М., которые осуждены приговором Абазинского районного суда Республики Хакасия от 21 августа 2013 года, где указано, что Кужугет и Ооржак совершили преступление группой лиц, однако статья 228.1 УК РФ в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ не имеет квалифицирующего признака "группой лиц"; органами предварительного следствия не установлены две женщины, которые причастны к совершению преступления; под словом "бараны" имели в виду мелкий рогатый скот, который хотели приобрести Н. и М.; ходатайство защитника о возвращении уголовного дела прокурору разрешено без удаления в совещательную комнату, чем нарушено требование норм уголовно-процессуального закона; к не засчитано в срок наказания Кужугета время его содержания под стражей в период предварительного следствия.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора в соответствии с положениями ст. 389.23 УПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). С учетом этих требований и в силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени и способа его совершения.

При вынесении приговора судом первой инстанции не соблюдены указанные требования уголовно-процессуального закона

Как следует из приговора, суд первой инстанции при установлении фактических обстоятельств дела изменил место совершения преступления, указав, что Кужугет и Ооржак, группой лиц, находясь на участке местности, **, совершили сбыт наркотических средств М. и Н., исходя из показаний свидетелей Н. и М., которые осуждены 21 августа 2013 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере.

При этом, свои выводы суд мотивировал тем, что протокол осмотра места происшествия является неотносимым к делу доказательством.

Вместе с тем протокол осмотра места происшествия судом в приговоре приведен как одно из доказательств виновности осужденных.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия не может признать выводы суда об изменении места происшествия правильными, поскольку они противоречат материалам уголовного дела.

Как следует из постановлений о привлечении в качестве обвиняемого Кужугета и Ооржака и из обвинительного заключения, местом совершения преступления органами предварительного следствия установлен участок, ** на территории ** Республики Тыва.

Кроме того, в приговоре от 21 августа 2013 года, которым Н. и М. осуждены по ч. 2 ст. 228 УК РФ, также местом совершения преступления установлен участок, ** на территории ** Республики Тыва.

Таким образом, установленное органами предварительного следствия место совершения преступления подтверждается протоколом осмотра места происшествия, который, как одно из главных доказательств, получен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Кроме того, в приговоре от 21 августа 2013 года в отношении Н. и М. место совершения преступления установлено в соответствии с протоколом осмотра места происшествия, тем самым в соответствии со ст. 90 УПК РФ данный приговор имеет преюдициальное значение к установлению фактических обстоятельств дела, в том числе и к месту совершения преступления.

Судебная коллегия, соглашаясь с доводом апелляционной жалобы защитника Мунзука М.М., находит не основанными на законе выводы суда о квалификации действий осужденных Кужугета и Ооржака как незаконный сбыт наркотического средства группой лиц в особо крупном размере, поскольку уголовным законом не предусмотрен квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц".

Кроме того, признанный в действиях осужденных квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц" судом признано обстоятельством, отягчающим наказание, и учтено при его назначении, что также противоречит ч. 2 ст. 63 УК РФ.

При указанных обстоятельствах судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона влекут отмену приговора суда первой инстанции с вынесением нового обвинительного приговора, поскольку эти нарушения являются устранимыми, совокупность исследованных в судебном заседании доказательств является достаточной для правильного разрешения уголовного дела по существу.

Проверив доказательства, исследованные в судебном заседании суда первой инстанции, выслушав стороны, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

6 августа 2012 года около 11 часов Кужугет и Ооржак на участке, ** на территории ** Республики Тыва, незаконно сбыли М. и Н., приговор в отношении которых постановлен 21 августа 2013 года, наркотические средства- гашиш массой 1459,5 гр, что относится к особо крупному размеру, в обмен на автомобиль.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, виновность Кужугета и Ооржака в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере подтверждается совокупностью следующих доказательств.

Так, свидетель Н. в ходе судебного заседания показал, что с Кужугетом он познакомился в **. Приезжали в Туву обменять "баранов", то есть наркотиков, на автомобиль. 6 августа 2012 года Кужугет и Ооржак сообщили, что ** у них есть припрятанный ими 274 фрагмента наркотиков, и договорились обменять их на автомашину. ** Кужугет и Ооржак передали им наркотики в черном пакете в количестве 274 фрагмента. По дороге в ** их задержали сотрудники полиции.

Из показаний свидетеля М. в ходе предварительного следствия видно, что Н. попросил съездить с ним в Туву с целью приобретения гашиша. По дороге в ** встретились с Кужугетом, с которым разговаривал Н. На обратном пути Н. сообщил, что Кужугет собирается продать им наркотики. Денег у них не было, и они договорились обменять наркотики на его автомашину **. Когда Ооржак передал пакет с наркотиками, было около 11 часов 6 августа 2012 года.

Из показаний свидетеля Д. видно, что в оперативный отдел поступила информация о том, что Н. и М. собираются приобрести наркотические средства в виде гашиша у жителей Республики Тыва, как впоследствии выяснилось, у Кужугета и Ооржака в обмен на автомобиль **. Он в составе оперативной группы выехал в **. Н. и М. ** встретились с Кужугетом и Ооржаком, потом все выехали в сторону Республики Тыва. По возвращении Н. и М. были задержаны и в ходе досмотра автомашины изъят полимерный пакет с наркотическим средством.

Аналогичные показания дал и свидетель Ш., указав о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий были задержаны Кужугет и Ооржак по факту сбыта наркотических средств Н. и М..

Из показаний свидетелей Б. и П. в судебном заседании следует, что они принимали участие в качестве понятых при осмотре автомашины ** и изъятии 3 свертков с наркотическим средством. Лица в автомашине говорили, что приобрели их у тувинцев.

Из показаний дополнительного свидетеля О. следует, что при расследовании данного уголовного дела место преступления установлено на основании приговора Абазинского районного суда в отношении Н. и М. и по материалам дела.

Кроме того, виновность осужденных Кужугета и Ооржака подтверждается следующими письменными доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому объектом осмотра является участок местности **. Осматриваемый участок местности автодороги ** расположен на территории ** Республики Тыва. В ходе осмотра участка автодороги ** каких-либо значимых предметов и следов не обнаружено;

- протоколом осмотра документов от 20 апреля 2015 года, согласно которому осмотрено уголовное дело N 570681 в 3 томах: постановление о возбуждении уголовного дела N 570681 от 7 августа 2012 года в отношении граждан Н. и М. по ч. 1 ст. 30, п. г ч, 3 ст. 228.1 УК РФ; сопроводительное письмо начальника управления ФСКН России по РХ С. о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении Н. и М.., постановление, согласно которому заместителю начальника Управления - начальнику СО ФСКН России по РХ А. предоставлены наркотическое средство - гашиш общим весом 1459.5 г, мобильные телефоны в количестве 2 штук, денежные средства, образцы смывов рук и бумажный отрезок липкой пленки со следами рук; постановление N 61/229 о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 7 августа 2012 года начальника Управления ФСКН России по РХ С. о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности для решения возбуждения уголовного дела; акт досмотра оперуполномоченным 3 отдела ОО У ФСКН России по РХ Д. автомашины марки ** с государственным номером ** от 6 августа 2012 года, где при участии понятых Б., П. обнаружен и изъят у Н. и М. черный полимерный пакет со свертками с веществом, приложена фототаблица на 7 листах; направление на исследование коробки с черным полимерным пакетом с тремя свертками, в которых имеются фрагменты прессованного вещества темного цвета, изъятые в ходе досмотра автомашины марки ** с государственным номером **, начальнику ЭКО Управления ФСКН России по РХ Т. для установления представленного на исследование вещества наркотическим средством и его количества, наличия на них следов пальцев рук; справка об исследовании N 22/0748-0749 от 7 августа 2012 года на 3-х л., согласно которому в первом свертке обнаружено 100 кусков прессованного вещества темно-коричневого цвета, вес которого составил 516,8 г; во втором свертке - 74 куска прессованного вещества темно-коричневого цвета весом 391 г; в третьем свертке - 100 кусков прессованного вещества темно-коричневого цвета весом 551, 5 г, которые являются наркотическим средством -гашишем общим весом 1459,5 г., на наружной поверхности свертка N 2 обнаружены следы рук, пригодные для идентификации. При исследовании израсходовано 1,5 г гашиша, приложена фототаблица на 5 листах; постановление о назначении химической судебной экспертизы от 14 августа 2012 года на 1 л., согласно которому на экспертизу представлены куски прессованного вещества, изъятые в ходе досмотра автомашины от 6 августа 2012 г., смывы рук Н. и М., справка об исследовании N 22/0748-0749 от 7 августа 2012 г.; заключение эксперта N 22/770 от 4 октября 2012 года на 3-х листах, согласно которому куски прессованного вещества темно-коричневого цвета, изъятые в ходе досмотра автомашины ** 6 августа 2012 г., являются наркотическим средством - гашишем общим весом 1459,5 г.; постановление на 1 л. о назначении дактилоскопической судебной экспертизы от 27 августа 2012 года старшего следователя CP Управления ФСКН России по РХ Г. с целью установления на отрезке липкой ленты следов рук М., Н., Кужугета, Ооржака. На экспертизу предоставлены дактилокарты на вышеуказанных лиц, отрезок липкой ленты со следами рук; заключение эксперта N 22/811 от 4 октября 2012 года на 3-х л., согласно которому след папиллярного узора пальца руки на липкой пленке размерами 42x40 мм оставлен безымянным пальцем правой руки Кужугета, приложена фототаблица на 3-х д.; постановление от 5 октября 2015 года, согласно которому по уголовному делу N 570681 в качестве вещественных доказательств признаны и приобщены наркотическое средство - гашиш весом 1456,5 г, сотовые телефоны **", отрезок липкой пленки со следами папиллярных узоров пальцев рук;

- постановлением от 20 апреля 2015 года, согласно которому осмотренные 20 апреля 2015 года материалы уголовного дела N 570681 признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу;

- вступившим в законную силу приговором Абазинского районного суда Республики Хакасия от 21 августа 2013 года, согласно которому Н. и М. осуждены по ч.2 ст. 228 УК РФ за приобретение наркотического средства - гашиша весом 1459, 5 г в виде кусков прессованного вещества в количестве 274 штук, изъятого 6 августа 2012 г. в ходе досмотра автомашины **.

Приведенные выше доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, не содержат существенных противоречий, оцениваются судом как допустимые, достоверные и относимые, а в совокупности - как достаточные для постановления обвинительного приговора.

Доводы адвоката Мунзука М.М. о том, что показания свидетелей Н. и М. следует расценивать как реализацию ими права на защиту, апелляционная инстанция находит необоснованными.

В судебном разбирательстве по настоящему делу ранее осужденные Н. и М. выступили в качестве свидетелей, при этом сообщенные ими сведения не имеют заранее установленной силы и оценивается судом апелляционной инстанции в совокупности с иными доказательствами, представленными суду стороной обвинения.

При этом показания указанных свидетелей относительно их встречи с Кужугетом и Ооржаком, обстоятельства приобретения у них наркотических средств полностью подтверждаются и показаниями оперативных сотрудников Д., Ш., допрошенных в суде первой инстанции в качестве свидетелей, которые подтвердили, что в целях проверки оперативной информации о том, что Н. и М. собираются приобрести наркотические средства гашиш у жителей Республики Тыва, ими были проведены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которого были задержаны Н. и М., а также были установлены личности Кужугета и Ооржака, которые сбыли наркотики задержанным.

Допросы свидетелей Н. и М. как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, а протоколы в ходе досудебного следствия составлены в соответствии с требованиями стст. 56, 166, 190 УПК РФ. С протоколами свидетели ознакомились и собственноручно удостоверили правильность изложения в них своих показаний.

Оснований подвергать сомнению в части достоверности показаний свидетелей не имеется, каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, оговоре Кужугета и Ооржака судебной коллегией не установлено, их показания последовательны, не противоречивы и согласуются как между собой, так и с иными представленными обвинением доказательствами, при таких обстоятельствах суд оценивает показания Н. в судебном заседании и М. - в ходе предварительного следствия, как достоверные и кладет их в основу приговора.

Доводы жалобы о том, что приговор в отношении Н. и М., осужденных Абазинским районным судом Республики Хакасия 21 августа 2013 года, не имеет преюдициального значения, необоснованны, поскольку приговор в отношении Н. и М. не предрешали виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле, что соответствует положениям ст. 90 УПК РФ.

Отсутствие процессуального решения органов предварительного следствия о выделении материалов дела в отношении Кужугета и Ооржака в отдельное производство из уголовного дела в отношении Н. и М., не является основанием для отмены приговора, поскольку обстоятельства совершения указанного преступления, в которых участвовали Кужугет и Ооржак как сбытчики наркотических средств, Н. и М. как их приобретатели, установлены вступившим в законную силу приговором Абазинского районного суда Республики Хакасия (т.6, л.д. 145-152).

Ссылки в жалобе на якобы имевшем место нарушении права на защиту осужденного Кужугета, поскольку сторона защиты не была ознакомлена с назначением экспертиз и с заключениями экспертиз являются несостоятельными.

По смыслу уголовно-процессуального закона подозреваемый, обвиняемый и их защитники должны быть ознакомлены с постановлением о назначении судебной экспертизы и с соответствующим заключением эксперта - за исключением случаев, когда для этого нет объективной возможности.

Из материалов уголовного дела следует, что вещественное доказательство в виде гашиша весом 1459,5 гр., приобретенное 6 августа 2012 года осужденными Н. и М. у Кужугета и Ооржака, по приговору от 21 августа 2013 года уничтожено. При таких обстоятельствах отсутствовала объективная возможность провести экспертизу по наркотическим средствам, изъятым по другому уголовному делу.

Вместе с тем отсутствие в материалах уголовного дела в отношении Кужугета и Ооржака заключения экспертизы по наркотическим средствам не является основанием для отмены приговора, поскольку по делу имеется достаточно доказательств для вывода суда о виновности Кужугета и Ооржака в совершении данного преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 176 УПК РФ осмотр предметов проводится в целях обнаружения следов преступления, выявления других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, в предусмотренном законом порядке.

Согласно протоколу осмотра документов, материалы уголовного дела N 570681 в количестве 3 томов надлежащим образом осмотрены, в том числе протоколы от 6 августа 2012 года об обнаружении и изъятии из автомашины ** наркотических средств в трех свертках общим весом 1459,5 гр., постановление о назначении судебно-химической экспертизы от 14 августа 2012 года, заключение эксперта N 22/770 от 4 октября 2012 года, согласно которым изъятое в ходе осмотра автомашины ** вещество является наркотическим средством - гашишем общим весом 1459,5 гр., постановление о назначении дактилоскопической экспертизы от 27 августа 2012 года, заключение эксперта N22/811 от 4 октября 2012 года, согласно которому след папиллярного узора пальца руки на липкой ленте оставлен Кужугетом А.Ю., которые признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела. (т.7, л.д. 1-6).

Сам протокол осмотра документов составлен в соответствии со стст. 166, 180 УПК РФ, с применением технических средств путем фотографирования.

При таких обстоятельствах оснований для признания протокола осмотра документов недопустимым доказательством не имеется.

Доводы защитника о возможной причастности к совершению преступления двух не установленных в ходе следствия женщин и истолковании слова "бараны" как мелкий рогатый скот опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, из совокупности которых следует, что в совершении преступления участвовали Кужугет и Ооржак как сбытчики наркотических средств, М. и Н. как приобретатели наркотических средств. Как установлено из доказательств, под словом "бараны" подразумевались наркотические средства, ставшие в последующем предметом совершенного преступления.

Доводы жалобы о незаконности вынесения решения по ходатайству о возвращении уголовного дела прокурору без удаления в совещательную комнату, также не является основанием для отмены приговора, поскольку ст. 256 УПК РФ устанавливает, что ряд процессуальных решений, в том числе определение суда или постановление судьи о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ выносится в совещательной комнате и излагается в виде отдельного процессуального документа, а все иные определения или постановления по усмотрению суда выносятся в зале судебного заседания и подлежат занесению в протокол судебного заседания.

Таким образом, с учетом оценки каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что виновность Кужугета и Ооржака в том, что они совершили незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере материалами дела установлена, их виновность подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании вышеприведенными доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Под предварительным сговором понимается договоренность между соисполнителями о совершении преступления, достигнутая до начала совершения преступления.

Доказательств, подтверждающих о наличии предварительного сговора между Кужугетом и Ооржаком в материалах дела не имеется, и, учитывая, что законом не предусмотрен квалифицирующий признак совершения преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, группой лиц без предварительного сговора, судебная коллегия квалифицирует действия Кужугета и Ооржака по п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Психическая полноценность Кужугета и Ооржака сомнений у судебной коллегии не вызывает.

В качестве смягчающих наказание Кужугету и Ооржаку обстоятельств суд признает то, что они впервые привлекаются к уголовной ответственности, положительно характеризуются, молодой возраст, **, дополнительно Кужугету **.

Обстоятельств, отягчающих наказание Кужугету и Ооржаку, судебной коллегий не установлено.

При назначении наказания суд в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающего наказание обстоятельств, данные об их личности, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни семьи.

Согласно положениям ч. 1 ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 УК РФ исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела, Кужугет и Ооржак по месту жительства характеризуются положительно, к административной и к уголовной ответственности не привлекались, не учете в МО МВД РФ ** не состоят, ** **.

Таким образом, наличие смягчающих наказание обстоятельств, негативное влияние длительного срока наказания на условия жизни их семьи существенно уменьшают степень общественной опасности преступления, совершенного Кужугетом и Ооржаком, являются исключительными и позволяют назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом обстоятельств дела, тяжести и повышенной общественной опасности совершенного преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, судебная коллегия полагает назначить наказание в виде реального лишения свободы.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, а также положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденными, определить в соответствии со ст. 58 ч. 1 п. "в" УК РФ, как исправительная колония строгого режима, поскольку они совершили особо тяжкое преступление.

Как правильно указывается в апелляционном представлении государственного обвинителя, в соответствии с положениями п. 9 ст. 308 УПК РФ, в приговоре должно содержаться решение суда о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Из материалов дела видно, что Кужугет и Ооржак в ходе предварительного следствия с 7 августа 2012 года по 23 августа 2013 года содержались под стражей, следовательно, указанное время содержания под стражей следует зачесть в срок наказания, а также Кужугет взят под стражу с 14 октября 2015 года с момента провозглашения обжалуемого приговора.

Кроме того, из материалов уголовного дела видно, что Ооржак судим приговором от 14 апреля 2015 года по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы и он взят под стражу с момента провозглашения приговора, то есть с 14 апреля 2015 года.

При назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание полностью засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

На основании указанной нормы закона, в срок отбытия назначенного Ооржаку наказания подлежит зачету отбытое им наказание, то есть с 14 апреля 2015 года по 11 января 2016 года.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном производстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам.

Как усматривается из материалов уголовного дела, защиту Ооржака в ходе предварительного следствия и при рассмотрении уголовного дела в отношении него Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва осуществляла адвокат Кыргыс Л.К. по назначению суда в порядке ст. 51 УПК РФ, в ходе предварительного следствия сумма составила ** рублей (т. 7, л.д. 157), в ходе судебного следствия - ** (т.8, л.д. 209), и данные суммы подлежат взысканию с осужденного Ооржака, при этом оснований для его освобождения от уплаты процессуальных издержек не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 14 октября 2015 года в отношении Кужугета А.Ю. и Ооржака А.Ч. отменить и вынести новый приговор.

Признать Кужугета А.Ю. и ФИО2 виновными в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) и назначить:

Кужугету А.Ю. с применением ст. 64 УК РФ 5 (пять) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Ооржаку А.Ч. с применением ст. 64 УК РФ - 5 (пять) лет лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений по приговору от 14 апреля 2015 года назначить 7 (семь) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Кужугету А.Ю. и Ооржаку А.Ч. исчислять с 12 января 2016 года.

В срок отбывания наказания Кужугету А.Ю. и Ооржаку А.Ч. зачесть время их содержания под стражей с 7 августа 2012 года по 23 августа 2013 года, а также Кужугету А.Ю. - с 14 октября 2015 года по 11 января 2016 года, Ооржаку А.Ч. зачесть наказание, отбытое по приговору от 14 апреля 2015 года, с 14 апреля 2015 года по 11 января 2016 года.

Взыскать с Ооржака А.Ч. процессуальные издержки в виде вознаграждения адвокату в период предварительного и судебного следствий в размере ** рублей.

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу защитника Мунзука М.М. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: