Апелляционное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 20 января 2016 г. по делу N 22-45/2016

Судья Ланин А.Н. Дело N 22-45/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

20 января 2016 года г. Ханты-Мансийск

Суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе:

председательствующего - судьи Бушуева Д.Г.,

судей Тюльканова А.С., Шариной Е.И.,

при секретаре Андрейцевой Л.А.,

с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Булавина В.В.,

осужденного Захарченко А.А., участие которого обеспечено посредством видеоконференц-связи,

адвокатов Хазиева Р.И., предоставившего удостоверение (номер) от (дата) и Фофанова В.А., предоставившего удостоверение (номер) и ордер (номер) от (дата),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ней осужденного Захарченко А.А. и защитника Хазиева Р.И. на приговор Октябрьского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18 сентября 2015 года, которым

Захарченко А.А., родившийся "данные изъяты", ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Захарченко А.А. до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 18 сентября 2015 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шариной Е.И., осужденного Захарченко А.А., выступление адвокатов Хазиева Р.И. и Фофанова В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к жалобам; мнение прокурора Булавина В.В., просившего оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, суд

установил:

Приговором Октябрьского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 18 сентября 2015 года Захарченко А.А. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта вещества АВ-PINACA - аналога наркотического средства N-адамантан-1-ил-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамид (АСВМ(N)-018), массой 0,78 грамм в крупном размере. Аналог наркотического средства, изъятый в ходе следственного действия 03 августа 2013 года в период с 02 до 02 часов 50 минут приобретен Захарченко А.А. в неустановленное время у неустановленного лица. Преступление совершено в пос.Приобье Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа-Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции Захарченко А.А. вину по предъявленному обвинению в незаконном приобретении и хранении аналога наркотического средства не признал (т.4 л.д.68).

В апелляционной жалобе адвокат Хазиев Р.И. указывает, что приговор подлежит изменению в связи с назначением чрезмерно сурового наказания, которое назначено без учета фактических и смягчающих наказание обстоятельств. Суд не учел, что Захарченко А.А. впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется по месту жительства и работы, отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено. Суд не мотивировал, на основании чего пришел к выводу о том, что исправление Захарченко А.А. возможно только в условиях изоляции от общества и каковы конкретные обстоятельства совершения преступления, вследствие которых возникают сомнения относительно возможности его исправления без изоляции от общества, не принято во внимание, что на его попечительстве находятся отец и мать, которым он оказывал материальную помощь, просит изменить приговор суда и назначить Захарченко А.А. наказание с применением ст.73 УК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе защитник Хазиев Р.И. просит приговор суда отменить, направить дело на новое судебное разбирательство, либо оправдать Захарченко А.А. за недоказанностью его вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ. Указывает о том, что из обвинения, предъявленного Захарченко А.А. подлежит исключению обвинение в незаконном приобретении аналога наркотического средства, поскольку в нарушение ст.73 УПК РФ не установлено место, время, способ приобретения. В основу обвинения судом в нарушение требований закона положены протокол осмотра места происшествия, в ходе которого Захарченко А.А. дал пояснения о принадлежности ему выброшенных из окна принадлежащего ему автомобиля наркотического средства "спайс" и металлической трубки для курения наркотического средства, а также показания сотрудников полиции, присутствовавших при осмотре места происшествия. Поскольку Захарченко А.А. данные в ходе осмотра места происшествия пояснения в судебном заседании не подтвердил, дал их в отсутствие защитника, протокол осмотра места происшествия в части пояснений, данных Захарченко А.А. и показания свидетелей Т.О.Ю., С.О.С., С.О.В., Х.Ю.Ю., Р.О.С. не могут быть использованы в качестве доказательств виновности Захарченко А.А.

Судом не устранены противоречия в показаниях вышеуказанных свидетелей и свидетеля С.В.В., который показал, что Захарченко А.А. отрицал принадлежность ему обнаруженных во время осмотра места происшествия наркотических средств.

Судом необоснованно отвергнуты показания Захарченко А.А. о том, что из окна автомобиля он выбросил не наркотические средства, а фантик от шоколадного батончика "Сникерс", поскольку версия Захарченко А.А. не проверялась, о том, что осмотр места происшествия был направлен на поиски фантика, никто из допрошенных сотрудников полиции не показал.

Считает, что судебное следствие по делу проведено не полно, поскольку государственный обвинитель отказался от допроса в судебном заседании свидетелей Г.С.С. и С.А.В. 1, которые находились в автомобиле вместе с Захарченко А.А. и могли быть причастны к совершению преступления.

В проведении дактилоскопической и биологической экспертиз, на обнаружение на свертках с наркотическим средством отпечатков пальцев и потожировых следов в ходе следствия было отказано.

В апелляционной жалобе осужденный Захарченко А.А. просит приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение. Указывает, что суд установилвремя незаконного хранения им аналога наркотического средства (дата) в период с 02 часов до 02 часов 50 минут, без обсуждения в судебном заседании вопроса о существенном изменении обвинения, нарушил требования ст.252 УПК РФ, вышел за пределы предъявленного обвинения, чем нарушил его право на защиту.

В дополнениях к апелляционной жалобе, осужденный Захарченко А.А. указывает также о том, что приговор является незаконным, поскольку не содержит бесспорных доказательств его виновности: наркотические средства ни в принадлежащем ему автомобиле, ни при обыске по месту жительства обнаружены не были; биологическая экспертиза на предмет установления на обнаруженных свертках и трубке, принадлежащих ему отпечатков не проводилась; видеозапись с видеорегистратора в зале суда, несмотря на заявленное им и защитником ходатайство не просматривалась. В судебном заседании были допрошены свидетели, которых не было на месте происшествия и из показаний которых следует, что он либо употреблял с ними наркотические средства, либо хотел употребить. На металлической трубке, изъятой на месте происшествия не обнаружено принадлежащих ему следов ДНК (слюны), обнаружены ДНК следы принадлежащие свидетелю С.В.В. 2, из показаний которого следует, что он (Захарченко А.А.) употреблял через трубку наркотическое средство после С.В.В. 2 Протокол осмотра места происшествия подписал не читая, под воздействием оказанного на него давления сотрудниками полиции и поддавшись уговорам работника полиции С.О.В., с которым хорошо знаком и проживает по-соседству. В судебном заседании не допрошены свидетели обвинения Г.С.С. и С.П.В., показания которых имеют существенное значение для дела, поскольку они могут быть причастны к преступлению, в совершении которого его обвиняют. Считает, что вина его не доказана, приговор постановлен на противоречивых показаниях и на предположениях о его виновности.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника Хазиева Р.И. государственный обвинитель Караева В.О. просит приговор Октябрьского районного суда от 18.09.2015 года в отношении Захарченко А.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Хазиева Р.И. - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Захарченко А.А. и защитник Хазиев Р.И. доводы жалоб поддержали, просили дело направить на новое рассмотрение, либо применить при назначении наказания ст.73 УК РФ. Защитник Фофанов В.А. доводы жалоб поддержал, просил приговор суда отменить, дело в соответствии со ст.237 УПК РФ направить прокурору, в связи с грубыми нарушениями уголовно-процессуального закона.

Проверив производство по уголовному делу в полном объеме, выслушав выступления сторон, обсудив доводы жалоб и возражений, исследовав по ходатайству осужденного Захарченко А.А. доказательства, не исследованные судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Виновность Захарченко А.А. в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ подтверждается показаниями свидетелей Г.М.Н., Р.Р.А., М.И.П., С.В.В. 2, Т.О.Ю., С.О.С., Н.Д.В., С.О.В., С.Е.А., К.А.С., протоколом осмотра места происшествия, проведенного с участием Захарченко А.А. до возбуждения уголовного дела, в ходе которого, после разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ, Захарченко А.А. подтвердил факт принадлежности ему наркотических средств, выброшенных им через открытое окно автомобиля.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия, поскольку он проведен в соответствии с требованиями ст.ст.164, 176, 177 УПК РФ, с участием понятых, которым до начала осмотра разъяснены их права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст.60 УПК РФ.

Протокол осмотра места происшествия, производился он с участием Захарченко А.А., который после разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ дал пояснения о том, что обнаруженные возле принадлежащего ему автомобиля бумажные свертки с наркотическим веществом, принадлежат ему, он выкинул их из автомобиля; обнаруженная металлическая трубка использовалась им для курения "спайса".

От участвующих в деле лиц замечаний на протокол осмотра места происшествия не поступило.

В соответствии с ч.2 ст.176 УПК РФ осмотр места происшествия произведен до возбуждения уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что пояснения Захарченко А.А. при осмотре места происшествия, данные в отсутствие защитника до возбуждения уголовного дела и положенные в основу обвинительного приговора, должны были быть оценены судом как явка с повинной и признаны в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание.

Доводы апелляционных жалоб о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Заявление Захарченко А.А. о принадлежности ему обнаруженных на месте происшествия наркотических средств и употреблении наркотических средств через обнаруженную на месте происшествия металлическую трубку, подтверждается показаниями свидетеля С.В.В. 2, не доверять которым у суда оснований нет. Показания С.В.В. 2 об употреблении принадлежащих Захарченко А.А. наркотических средств через металлическую трубку, подтверждается заключением биологической экспертизы, согласно которого на металлической трубке, обнаруженной на месте происшествия, обнаружены следы эпителия (слюны), принадлежащие С.В.В. 2

Согласно акту медицинского освидетельствования у Захарченко А.А. установлено состояние опьянения неизвестным веществом (т.1 л.д.36). От управления транспортным средством 03.08.13 г. в 00 ч. 55 мин. Захарченко А.А. был отстранён (т.1 л.д.34) в присутствии понятых, замечаний на протокол не поступало, в связи с чем доводы жалобы Захарченко А.А. о неупотреблении им наркотических средств суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Выброс наркотического средства из автомобиля через окно, расположенное с левой стороны, подтверждается записью с видеорегистратора, протокол осмотра которой исследовался судом первой инстанции. Диск, на который была скопирована запись с видеорегистратора, по ходатайству осужденного просмотрен в судебном заседании апелляционной инстанции.

Показаниям осужденного Захарченко А.А. о том, что через открытое окно автомобиля им был выброшен фантик от батончика "Сникерс", судом, постановившим приговор, дана оценка. Доводы Захарченко А.А. обоснованно признаны состоятельными. Не соглашаться с выводами суда у суда апелляционной инстанции оснований нет.

То обстоятельство, что металлическая трубка была обнаружена с правой стороны автомобиля на квалификацию действий Захарченко А.А. не влияет.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы защитника Хазиева Р.И. в части отсутствия доказательств, подтверждающих время, место, обстоятельства приобретения Захарченко А.А. аналога наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как следует из положений ст. 73 УПК РФ, доказыванию по уголовному делу подлежат, в том числе, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

При этом согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора наряду с иными данными должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием перечисленных выше обстоятельств.

Указанные требования закона при постановлении приговора судом первой инстанции в полной мере не выполнены.

Из материалов дела следует, что органами предварительного следствия не были установлены время и обстоятельства, при которых Захарченко А.А. приобрел обнаруженный при осмотре места происшествия аналог наркотического средства.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора суд установил, что Захарченко А.А. незаконно приобрёл аналог наркотического средства в неустановленное время. В неустановленном месте до 03 августа 2013 года, у неустановленного лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство. При этом оценка доказательств, на основании которых суд пришел к такому выводу, в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует.

При таких обстоятельствах осуждение Захарченко А.А. за незаконное приобретение аналога наркотического средства противоречит требованиям закона, в связи с чем данный признак подлежит исключению из объема его осуждения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины Захарченко А.А. в незаконном хранении аналога наркотических средств, в связи с чем доводы жалоб о нарушении судом первой инстанции положений ст.252 УПК РФ - выходе за пределы предъявленного обвинения при установлении времени совершения преступления, а также о неполноте судебного следствия в связи с отказом стороны обвинения от допроса свидетелей обвинения Г.С.С. и С.А.В. 1, находит несостоятельными.

Приговор суда подлежит изменению вследствие несправедливости назначенного наказания.

Суд апелляционной инстанции с учетом всех установленных и выше изложенных по делу обстоятельств и данных о личности осужденного Захарченко А.А. приходит к выводу о смягчении назначенного ему по ч.2 ст.228 УК РФ судом первой инстанции наказания.

При наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, положенного в основу обвинительного приговора и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, наказание Захарченко А.А. должно быть назначено с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции недостаточно мотивировал невозможность применения к Захарченко А.А. при назначении наказания в виде лишения свободы ст.73 УК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, Захарченко А.А. ранее не судим, характеризуется положительно. Расследование по уголовному делу проводилось более года, дело рассматривалось судом более 11 месяцев. Все это время в отношении Захарченко А.А. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, он являлся по вызовам органов предварительного следствия и в суд.

Учитывая молодой возраст Захарченко А.А., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности назначения ему наказания с применением ст.73 УК РФ, с возложением в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ обязанностей, способствующих его исправлению.

С учетом общественной опасности содеянного, обстоятельств совершенного преступления и данных о личности осужденного, оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую, а также для применения при назначении наказания ст. 64 УК РФ суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд

определил:

приговор Октябрьского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 18 сентября 2015 года в отношении Захарченко А.А. изменить:

исключить из объема обвинения по ч.2 ст.228 УК РФ признак "незаконное приобретение наркотических средств", смягчить назначенное в виде лишения свободы наказание до 3 лет 3 месяцев.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное в виде лишения свободы наказание считать условным с испытательным сроком ТРИ года.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ обязать Захарченко А.А. встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства; в двухмесячный срок трудоустроиться, не менять места жительства и работы без уведомления УИИ; с установленной УИИ периодичностью являться на регистрацию; пройти обследование у нарколога и в случае необходимости пройти курс лечения.

Меру пресечения - заключение под стражу Захарченко А.А. отменить, из-под стражи освободить.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Хазиева И.Р., Фофанова В.А. и осужденного Захарченко А.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Председательствующий /подпись/ Д.Г.Бушуев

Судьи /подпись/ А.С.Тюльканов

/подпись/ Е.И. Шарина