Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики - Чувашии от 24 декабря 2015 г. по делу N 22-3067/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики в составе председательствующего судьи Селиванова В.В.,

судей Степановой Э.А. и Ленковского С.В.

с участием прокурора Михайлова В.А.,

осужденных Милютина А.С., Семенова М.В., Гизатуллина Р.А.,

защитников - адвокатов Романова В.А., Трифонова Г.Г., Яковлевой Т.Ю.

при секретаре Парфеновой Л.В.

рассмотрелав открытом судебном заседаниив помещении Верховного Суда Чувашской Республики уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Маркова А.А., апелляционным жалобам осужденных Милютина А.С., Семенова М.В., Гизатуллина Р.А. и защитников - адвокатов Романова В.А. и Яковлевой Т.Ю. на приговор Ленинского районного суда г.Чебоксары Чувашской Республики от 12 октября 2015 года, которым

Милютин А.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты", судимый 9 декабря 2011 года Козловским районным судом Чувашской Республики по ч.2 ст.213, п."а" ч.2 ст.115, п."а" ч.2 ст.158, ч.1 ст.167 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожденный 11 декабря 2012 года условно-досрочно на 10 месяцев 8 дней,

осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (3 преступления) к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа за каждое преступление,

ч.3 ст.30, п.п."а", "б" ч.3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к 8 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание Милютину А.С. назначено в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев без штрафа, ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения в отношении Милютина А.С. оставлена без изменения в виде заключения под стражу,

срок отбывания наказания исчислен с 12 октября 2015 года с зачетом в указанный срок времени содержания под стражей с 14 августа 2014 года по 11 октября 2015 года;

Семенов М.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты", судимый 8 февраля 2012 года Козловским районным судом Чувашской Республики по п.п."а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы без ограничения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, постановлением суда от 5 декабря 2012 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы сроком на 1 год 2 месяца в колонию-поселение, освобожденный по отбытии наказания 28 февраля 2014 года,

осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (2 преступления) к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа за каждое преступление,

п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения в отношении Семенова М.В. оставлена без изменения в виде заключения под стражу,

срок отбывания наказания исчислен с 12 октября 2015 года с зачетом в указанный срок времени нахождения под стражей с 1 августа 2014 года по 11 октября 2015 года;

Гизатуллин Р.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты", не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения в отношении Гизатуллина Р.А. с домашнего ареста изменена на заключение под стражу,

срок отбывания наказания исчислен с 12 октября 2015 года с зачетом в указанный срок времени нахождения под стражей с 27 февраля 2015 года по 3 марта 2015 года и времени нахождения под домашним арестом с 3 марта 2015 года по 11 октября 2015 года,

по делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Степановой Э.А., выступления осужденных Милютина А.С., Семенова М.В. и Гизатуллина Р.А., защитников - адвокатов Романова В.А., Трифонова Г.Г., Яковлевой Т.Ю., поддержавших апелляционные жалобы в пользу отмены приговора, прокурора Михайлова В.А., просившего об изменении приговора по доводам апелляционного представления, Судебная коллегия

установила:

Милютин А.С. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт аналогов наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта аналога наркотического средства в крупном размере.

Семенов М.В. признан виновным в совершении группой лиц по предварительному сговору незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере, а также в совершении группой лиц по предварительному сговору двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Гизатуллин Р.А. осужден за незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере, и за покушение группой лиц по предварительному сговору на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления Милютиным А.С., Семеновым М.В. и Гизатуллиным Р.А. совершены в период с июня по август 2014 года на территории (адрес 9) и "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимые Милютин А.С., Семенов М.В. и Гизатуллин Р.А. вины в совершении преступлений не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Марков А.А. указывает на незаконность и необоснованность приговора в связи с неправильным применением судом уголовного закона, которое заключается в том, что в нарушение требований п."б" ч.3 ст.86 УК РФ в вводной части приговора суд указал судимость Семенова М.В. по приговору суда от 03.02.2011, тогда как данная судимость на момент совершения последним преступлений погашена. Просит приговор изменить, исключить из вводной части приговора указание суда о наличии у Семенова М.В. судимости по приговору от 03.02.2011.

В апелляционной жалобе осужденный Гизатуллин Р.А. выражает несогласие с выводом суда о его виновности в совершении преступлений, мотивируя тем, что после его задержания при нем наркотических средств не обнаружено, явка с повинной им написана под давлением сотрудников полиции в отсутствие адвоката, наркотических средств он не сбывал, отпечатков пальцев его рук на наркотических средствах не обнаружено, он лишь по просьбе Малинина Е.Б. два раза отправил смс-сообщения с телефона последнего, доказательств его причастности к сбыту наркотических веществ не имеется, Малинин Е.Б. оговорил его во избежание большого срока наказания, при этом Милютин А.С. и Семенов М.В. не подтвердили его участие в сбыте наркотических средств, однако данное обстоятельство не получило оценки суда. Просит применить в отношении него ст.64 УК РФ, указывая, что он работал, учился.

В дополнениях к апелляционной жалобе Гизатуллин Р.А. указывает на то, что явку с повинной он написал под давлением сотрудников полиции и в отсутствие защитника, а показания осужденного Малинина Е.Б. не соответствуют действительности. Полагает, что по уголовному делу не добыто доказательств, подтверждающих его вину в совершении преступлений. Его действия, квалифицированные судом по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, подлежат переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку он произвел "закладку" (адрес 1) по просьбе Малинина Е.Б., содержимое фольгированного свертка ему не было известно. Факт незаконного сбыта им наркотического вещества возле (адрес 2) не доказан, обвинение в этой части строится лишь на показаниях сотрудников полиции, проводивших ОРМ "наблюдение", не соответствующих действительности, сверток в руки он не брал, сверток под скамейку положил Семенов М.В. по просьбе Малинина Е.Б. Каких-либо иных доказательств, указывающих на его причастность к указанному преступлению, не имеется. Просит переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, а по п."г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - оправдать его за отсутствием в действиях состава преступления.

Защитник - адвокат Яковлева Т.Ю. в апелляционной жалобе в интересах осужденного Гизатуллина Р.А. ссылается на незаконность и необоснованность приговора суда. Указывает, что в основу приговора положены голословные показания Малинина Е.Б., которым со следствием заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в то время как Милютин А.С. в ходе судебного заседания отказался от показаний, данных в ходе предварительного следствия, пояснив, что они им даны под давлением сотрудников полиции, отрицал причастность Гизатуллина Р.А. к совершению преступлений. Семенов М.В. также указал на непричастность Гизатуллина Р.А. к совершению преступлений, тем самым опроверг показания Малинина Е.Б. в этой части. Гизатуллин Р.А. пояснил об оформлении явки с повинной под давлением сотрудников полиции, намерений сбывать, употреблять наркотические средства он не имел, лишь по просьбе Малинина Е.Б. отправил смс-сообщения по телефону. Показания ее подзащитного согласуются с показаниями Милютина А.С. и Семенова М.В., данными в ходе судебного следствия, свидетелей, в связи с чем оснований не доверять им не имелось. Судом объективно не оценены личность Гизатуллина Р.А. и отведенная ему роль в преступлении, его поведение во время и после совершения преступления. В силу ст.64 УК РФ указанные обстоятельства являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступлений. В нарушение требований ст.ст.2, 6, 43, 60 УК РФ судом Гизатуллину Р.А. назначено чрезмерное суровое наказание, которое не может повлиять на его исправление. Просит приговор изменить, назначить Газитуллину Р.А. наказание, не связанное с лишением свободы.

В дополнениях к апелляционной жалобе защитник Яковлева Т.Ю. указывает на то, что в приговоре суд необоснованно сослался на показания Малинина Е.Б. на л.д.221-222 т.1, данные им в ходе предварительного следствия, которые в ходе судебного следствия не исследовались. Оглашенные в суде показания Малинина Е.Б. на л.д.38-39, 168-169 т.2 не указывают на осуществление закладок возле (адрес 1) и возле (адрес 2), кроме того Гизатуллин Р.А. оспаривает наличие умысла на сбыт наркотических средств, в связи с чем полагает, что выводы суда основаны на доказательствах, не исследованных в суде, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора суда в отношении Гизатуллина Р.А.

В апелляционной жалобе осужденный Милютин А.С., оспаривая правильность установленных судом фактических обстоятельств, указывает, что в основу приговора положены показания Малинина Е.Б, который заключил досудебное соглашение со следствием, обязывающее его сотрудничать со следствием и давать показания против них. Ссылается на то, что Малинин Е.Б. оговорил его. Суд при назначении ему наказания не учел данные о его личности и обстоятельства, смягчающие наказание, являющиеся основанием для применения в отношении него ст.64 УК РФ. Суд неправильно установилналичие в его действиях опасного рецидива, тогда как судимость по приговору суда от 09.12.2011 у него погашена. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228 УК РФ, поскольку его действия как покушение на сбыт наркотического средства судом квалифицированы неверно, с учетом имеющихся смягчающих обстоятельств применить ст.64 УК РФ и снизить назначенное ему наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

Защитник осужденного Милютина А.С. - адвокат Романов В.А. в апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Считает, что выводы суда о виновности Милютина А.С. в совершении преступлений построены на предположениях и первоначальных показаниях его подзащитного, данных в ходе предварительного следствия, от которых он впоследующем отказался. Совокупности доказательств, достаточной для разрешения дела в отношении Милютина А.С., не имеется. Просит приговор суда в отношении Милютина А.С. отменить, постановить оправдательный приговор.

В дополнениях к жалобе защитник Романов В.А. указывает, что доказательством причастности Милютина А.С. к совершению преступлений суд признал показания Малинина Е.Б., данные в ходе предварительного следствия. Однако, из оглашенных в судебном заседании показаний Малинина Е.Б. (л.д.38-39 т.2) причастность Милютина А.С. к совершению преступлений не усматривается. В протоколе судебного заседания имеются сведения об оглашении показаний Малинина Е.Б., содержащихся на л.д.168-169 т.2, которые в ходе судебного следствия не исследовались, кроме того, в приговоре содержится ссылка на показания Малинина на л.д.221-222 т.1, факт оглашения которых не подтверждается протоколом судебного заседания. Полагает, что суд к допросу Малинина Е.Б., на показаниях которого построено обвинение, отнесся формально.

Осужденный Семенов М.В. в апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором суда, ссылаясь на то, что закладку наркотического средства в тайнике в подъезде N дома N по (адрес 7) не осуществлял, отпечатков пальцев его рук на месте преступления не обнаружено, 31 июля 2014 года он находился в (адрес 9), где и был задержан сотрудниками полиции. Полагает, что приговор основан лишь на показаниях осужденного Малинина Е.Б. и сотрудников полиции, являющихся заинтересованными лицами. Также просит исключить из приговора эпизод осуществления закладки наркотического средства в тайнике возле 7-го подъезда (адрес 2), поскольку сверток с неизвестным ему содержимым он положил под скамейку по просьбе Малинина Е.Б., о том, что в этом свертке находилась курительная смесь, он не знал. Указывает, что 31 июля 2014 года курительную смесь он приобрел для личного потребления, а не для закладок в (адрес 9), явку с повинной он написал под давлением сотрудников полиции.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Семенов М.В. указывает на то, что об имеющейся в материалах дела явке с повинной он узнал лишь при ознакомлении с материалами уголовного дела, мотивы отказа подсудимого от показаний, данных на предварительном следствии, а также достоверность сведений, содержащихся в явке с повинной, подлежат тщательной проверке. Просит его действия с ч.3 ст.30, ч.4 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.2 ст.228 УК РФ, так как курительную смесь он приобрел для личного потребления, а не для сбыта. Для подтверждения указанного факта он заявлял ходатайство о проведении исследования с помощью полиграфа, в удовлетворении которого ему было отказано. Указывает, что умысла и предварительного сговора на сбыт наркотического средства не было, приговор суда основан лишь на предположениях. В первоначальных объяснениях (л.д.22-23 т.2) и показаниях Малинин Е.Б. не указывает на то, что он (Семенов) также осуществлял закладки, отпечатков пальцев его рук на месте преступления не обнаружено, иных доказательств его вины не имеется, сотрудники полиции и понятые очевидцами совершенного им преступления не являются. Ссылается на нарушение положений ст.14 УПК РФ указанием суда о приобретении наркотического средства в неустановленном месте возле одного из домов по (адрес 8).

Обсудив доводы апелляционных представления и жалоб с изучением материалов уголовного дела, проверив уголовное дело согласно ст.389.19 УПК РФ в полном объеме, Судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с установленной процедурой уголовного судопроизводства и с соблюдением прав, гарантированных сторонам. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все представленные сторонами доказательства судом исследованы, заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения мотивированы и являются правильными. Оснований для проведения психофизиологического исследования с использованием "полиграфа" не имелось, поскольку уголовно-процессуальным законом такое исследование в качестве доказательства не предусмотрено.

Утверждение осужденного Семенова М.В. о том, что судья не руководил ходом судебного разбирательства (играл на телефоне), опровергается протоколом судебного заседания, исходя из которого председательствующий по делу принимал все предусмотренные УПК РФ меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, обеспечивал соблюдение распорядка судебного заседания, при этом возражений на его действия со стороны участников процесса не поступало.

Приговор основан лишь на доказательствах, исследованных в судебном заседании в соответствии со ст.240 УПК РФ непосредственно и устно, за исключением показаний Малинина Е.Б., содержащихся на л.д.221-222 тома 1, которые в ходе судебного разбирательства не оглашались, в связи с чем ссылка в описательно-мотивировочной части приговора на указанные показания Малинина Е.Б. подлежит исключению из приговора. Что касается показаний Малинина Е.Б. на л.д.168-169 т.1, то их оглашение подтверждается протоколом судебного заседания.

В приговоре содержится всесторонний анализ всех исследованных судом доказательств, дана оценка каждому из них по отдельности и в совокупности с другими, противоречия в показаниях лиц выяснены, приведены мотивы, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другие - отвергнуты.

Вывод суда о виновности Милютина А.С. в покушении с Малининым Е.Б. на сбыт аналога наркотического средства - производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой 1,25 гр. возле (адрес 3) Чувашской Республики, сбыт наркотического средства - гашиш массой 0,796 гр. (адрес 4), а также в незаконном хранении Милютиным А.С. аналога наркотического средства - CBL-2201-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоновой кислоты нафталин-1-иловый эфир массой 2,573 гр. базируется на относимых и допустимых доказательствах, подтверждающих и дополняющих друг друга, что позволяет считать его соответствующим фактическим обстоятельствам.

Факт осуществления Милютиным А.С. закладок наркотических средств и их аналогов на территории (адрес 9) и "адрес" подтверждается протоколами его явки с повинной от 22.08.2014.

При допросе 19 сентября 2014 года Милютин А.С. дал подробные показания об обстоятельствах достижения договоренности с Малининым Е.Б. на сбыт наркотических средств, приобретения через сеть Интернет у лица под ником "данные изъяты" путем оплаты через электронный кошелек "QIWI" партии наркотических средств в количестве 10-12 пакетиков, расфасованных по 1 гр., которые согласно договоренности Малининым Е. с целью сбыта были разложены в закладки в (адрес 9), и 10 июня 2014 года после оплаты 1000 рублей сведения о нахождении тайника с закладкой - перед домом N по (адрес 3) - были переданы неизвестному лицу путем отправки смс-сообщения.

Оснований не доверять указанным показаниям Милютина А.С., данным в ходе предварительного следствия, не имеется, допрос проводился в присутствии защитника, после разъяснения процессуальных прав, в том числе и права не свидетельствовать против себя, по окончании следственного действия от его участников замечаний на протокол допроса не поступало. При том, что данные Милютиным А.С. в ходе следствия показания подтверждаются и согласуются с иными доказательствами, исследованными судом, последующий отказ от указанных показаний, на что ссылается защитник, не влечет их недопустимость.

Установленные судом обстоятельства совершенного Милютиным А.С. преступления подтверждаются показаниями ФИО1, сотрудника отдела полиции, участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии "оперативный эксперимент", о приобретении 10 июня 2014 года путем переписки с абонентом " N" (находящегося в пользовании Милютина А.С.) за 1000 рублей наркотического средства, закладка которого осуществлена около (адрес 3).

В ходе осмотра месте происшествия - участка местности около (адрес 3) - обнаружен полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения, которое в соответствии с заключением эксперта N1824 от 06.10.2014 и информацией ГБОУ ВПО "Пермская государственная фармацевтическая академия" Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28.08.2014 является аналогом наркотического средства N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 1,25 гр.

Действуя с рамках единого с Милютиным А.С. умысла на сбыт наркотического средства, Малинин Е.Б. после незаконного приобретения в неустановленном месте в начале июля 2014 года сделал закладку наркотического средства - гашиш массой 0,796 гр. в третьем подъезде (адрес 4), однако преступный умысел ими не был доведен до конца по не зависящим от них обстоятельствам, так как наркотическое средство 15 июля 2014 года изъято сотрудниками полиции.

Вид (гашиш) и масса (0,796 гр.) обнаруженного наркотического средства определены судом на основании заключения эксперта N1752 от 13.10.2014.

Наличие совместного умысла на сбыт данного наркотического средства подтверждается показаниями Малинина Е.Б., данными в ходе предварительного следствия, из которых следует, что в начале июля 2014 года они с Милютиным А.С. с целью приобретения наркотических средств поехали в (адрес 5) и за 20000 рублей приобрели гашиш массой 50 гр., который после приезда в "адрес" расфасовали в пакетики по 1 гр. с целью продажи через закладки. Закладку с гашишем он в третьем подъезде (адрес 4) в теплоизоляционной обмотке батареи сделал сам, а Милютин А.С. в это время через сеть Интернет общался с потребителями, сообщал им адреса закладок, полученные от последних денежные средства ими делились поровну (л.д.168-169 т.2).

Показания Малинина Е.Б. исследованы судом в порядке ст.276 УПК РФ. С учетом того, что в своих показаниях Малинин Е.Б. сообщает о совершении преступлений не только иными лицами, но и о своем непосредственном участии в них, при этом данные им показания находят свое подтверждение иными доказательствами, в том числе протоколом явки с повинной Милютина А.С. о приобретении в (адрес 5) гашиша массой 50 грамм, который ими впоследствии был продан путем осуществления закладок, оснований ставить под сомнение показания Малинина Е.Б., данные в ходе предварительного следствия, не имеется. Следовательно, довод Милютина А.С. об оговоре его Малининым Е.Б. Судебная коллегия находит несостоятельным.

14 августа 2014 года в ходе личного досмотра у Милютина А.С. обнаружен полимерный пакет с порошкообразным веществом.

В соответствии с заключением эксперта N1834 от 13.11.2014 указанное порошкообразное вещество массой 2,573 гр. содержит производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат (синоним CBL-2201), что согласно информации ГБОУ ВПО "Пермская государственная фармацевтическая академия" Министерства здравоохранения Российской Федерации от 08.08.2014 является аналогом наркотического средства - хинолин -8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат.

Вывод суда о виновности Милютина А.С. в незаконном хранении аналога наркотического средства массой 2,573 гр. стороной защиты не оспаривается, Судебная коллегия находит его соответствующим фактическим обстоятельствам.

Однако нельзя согласиться с выводом суда о квалификации указанных действий по признаку незаконного приобретения аналога наркотического средства, поскольку органом следствия вопреки требованиям ст.ст.73, 85 УПК РФ не установлены время, место, способ и другие обстоятельства незаконного приобретения Милютиным А.С. аналога наркотического средства, что порождает неустранимые сомнения в том, что он осужден в пределах сроков давности уголовного преследования, установленных ст.78 УК РФ.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия изменяет приговор ввиду неправильного применения судом уголовного закона, исключает из осуждения Милютина А.С. признак незаконного приобретения аналога наркотического средства в крупном размере и, поскольку уменьшается объем обвинения, снижает назначенное осужденному по ч.2 ст.228 УК РФ наказание, а также наказание, назначенное на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

В судебном заседании установлено, что Милютин А.С., Семенов М.В., а также Малинин Е.Б. (осужденный приговором Ленинского районного суда г.Чебоксары от 16.04.2015), вступив в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, в июле 2014 года незаконно приобрели у неустановленного следствием лица наркотическое средство - смесь, содержащую производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазил-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой 72,512 гр. для последующего его сбыта путем осуществления закладок в (адрес 9). Данное наркотическое средство Милютиным А.С. и Малининым Е.Б. согласно отведенной каждому роли было передано Семенову М.В., который выехал в (адрес 9) для осуществления закладок. Однако их преступный умысел не был доведен до конца, поскольку в 18 часов 30 минут 31 июля 2014 года Семенов М.В. был задержан на территории автовокзала (адрес 9) и вышеуказанное наркотическое средство было изъято.

Данные об указанных фактических обстоятельствах содержатся в протоколе явки с повинной Милютина А.С. от 14.08.2014, оформленном последним собственноручно, исходя из которого он с Малининым Е. в июле 2014 года занимались сбытом наркотических средств путем осуществления закладок, а затем они предложили поработать с ними Семенову М.В., на что Семенов М.В. согласился и передали ему свертки с курительными смесями около 50 пакетиков для распространения в (адрес 9); протоколе явки с повинной Семенова М.В. от 08.08.2014, в котором Семенов М.В. указывает о передаче ему Милютиным А.С. курительных смесей для осуществления закладок в (адрес 9); протоколе личного досмотра от 31.07.2014, в ходе которого у Семенова М.В. в присутствии понятых изъято три полиэтиленовых свертка с сухим сыпучим веществом; протоколе осмотра предметов от 01.08.2014, исходя из которого в трех свертках обнаружено 54 пакетика с веществом; заключении эксперта N1454 от 11.08.2014, согласно которому вещество растительного происхождения массой 72,512 гр. содержит в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазил-3 карбоксамидо)бутановой кислоты; показаниях свидетелей ФИО2, ФИО3 и т.д.

Заявление Семенова М.В. об оформлении протокола явки с повинной под психологическим воздействием сотрудников полиции проверялось судом первой инстанции, в том числе путем допроса ФИО4, принявшего явку с повинной, и обоснованно признано не соответствующим действительности. Выводы суда об этом достаточно мотивированы, в связи с чем Судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с ними.

Утверждение осужденного Семенова М.В. о приобретении вышеуказанного наркотического средства для личного потребления несостоятельно, полностью опровергается вышеприведенными доказательствами. Масса наркотического средства, расфасовка в удобные для сбыта упаковки свидетельствует о направленности его умысла именно на их сбыт.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства совершенного Милютиным А.С. и Семеновым М.В. преступления, суд неверно квалифицировал их действия по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку Семенов М.В. был задержан непосредственно по прибытию в (адрес 9) для осуществления закладок наркотических средств, при нем были обнаружены наркотические средства, расфасованные в удобные для сбыта упаковки, действий, непосредственно направленных на передачу неустановленным лицам наркотического средства, ими еще не совершалось, что свидетельствует об их приготовлении к сбыту наркотических средств. В связи с этим Судебная коллегия, изменяя приговор в силу п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ ввиду неправильного применения судом уголовного закона, квалифицирует их действия по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой по предварительному сговору и в крупном размере, и назначает им по данной статье наказание с учетом положений ч.2 ст.66 УК РФ, что влечет снижение назначенного по правилам ч.3 ст.69 УК РФ окончательного наказания.

Следует признать соответствующим фактическим обстоятельствам и вывод суда о том, что Милютин А.С., вступив в предварительный сговор с Малининым Е.Б., с целью незаконного сбыта, в неустановленные время и месте приобрели наркотическое средство - нафталин-1-ил(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат, являющийся аналогом наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат, массой более 38 гр., однако, узнав в начале августа 2014 года о задержании сотрудниками полиции Семенова М.В., участвовавшего в сбыте наркотических средств, спрятали данное наркотическое для последующего сбыта в тайнике - в зеленых насаждениях возле (адрес 6), при этом не смогли довести свой преступный умысел до конца, так как 14 августа 2014 году данное наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции.

Об указанных обстоятельствах совершенного преступления показал в ходе предварительного следствия Малинин Е.Б., из показаний которого следует, что наркотическое вещество весом около 50 гр. с Милютиным А.С. было приобретено ими в (адрес 5), однако, узнав про задержание Семенова М.В., они его спрятали на (адрес 6), оставив часть для личного потребления. Указанные показания согласуются с приведенными Милютиным А.С. в протоколе явки с повинной от 22.08.2014 пояснениями (л.д.168-169 т.2).

В ходе осмотра участка местности возле (адрес 6) обнаружен пакет с порошкообразным веществом, которое в соответствии с выводами эксперта N2392 от 14.01.2015 содержит наркотическое средство - производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, массой более 38 гр., и согласно информации ГБОУ ВПО "Пермская государственная фармацевтическая академия" Министерства здравоохранения Российской Федерации от 27.07.2014 является аналогом наркотического средства хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат.

С учетом массы обнаруженного в тайнике наркотического средства, пояснений Милютина А.С. и Малинина Е.Б. об оставлении части наркотического средства для личного потребления, Судебная коллегия находит правильным вывод суда о направленности их умысла на сбыт находящейся в тайнике оставшейся части наркотического средства.

Однако, поскольку каких-либо действий, непосредственно направленных на сбыт наркотического средства виновными не совершалось, наркотическое средство с целью последующего сбыта было спрятано в тайнике, Судебная коллегия изменяет приговор, квалифицирует указанные действия Милютина А.С. по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как приготовление к сбыту аналогов наркотических средств группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере и назначает наказание с применением ч.2 ст.66 УК РФ, снизив наказание по совокупности преступлений.

Выдвинутая подсудимым Семеновым М.В. о непричастности к покушению на сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 3,165 гр., закладка которого осуществлена в тайнике (адрес 7) проверялась судом первой инстанции, но не нашла своего подтверждения.

Так, из протокола явки с повинной Малинина Е.Б. от 23.12.2014 следует, что 31 июля 2014 года они с Семеновым М.В. сделали закладку с наркотиком по (адрес 7) , после чего отписал адрес закладки " "данные изъяты"".

Об обстоятельствах осуществления закладки с Семеновым М.В. по вышеуказанному адресу Малинин Е.Б. рассказал и в ходе своего допроса 4 сентября 2014 года (л.д.168-169 т.2).

Показания Малинина Е.Б. согласуются с результатами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", из которых следует, что во второй подъезд дома N по (адрес 7) зашел именно Семенов М.В., а Малинин Е.Б. остался его ожидать возле подъезда, а также с показаниями ФИО2

Впоследствии в ходе осмотра вышеуказанного подъезда обнаружен фольгированный сверток, в котором согласно заключению эксперта N1727 от 19.09.2014 обнаружено наркотическое средство массой 3,165 гр. - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3 карбоксамидо)бутановой кислоты.

Отсутствие на фольгированном свертке отпечатков пальцев рук Семенова М.В., на что ссылается осужденный в апелляционной жалобе, не ставит под сомнение вышеуказанные доказательства.

Оспаривая вывод суда о виновности в совершении указанного преступления, Семенов М.В. ссылается на нахождение 31 июля 2014 года в (адрес 9). Однако, как установлено судом, покушение на сбыт наркотического средства массой 3,165 гр. Семеновым М.В. с Малининым Е.Б. совершено в дневное время 31 июля 2014 года, а в (адрес 9) Семенов М.В. выехал в 16 часов 50 минут этого дня, задержан он около 18 часов 30 минут на территории автовокзала (адрес 9). Указанная хронология имевших место 31 июля 2014 года событий никак не исключает участие Семенова М.В. в совершении преступления.

Также Гизатуллин Р.А. и Малинин Е.Б. совершили покушение на сбыт наркотического средства массой 3,204 гр. путем осуществления его закладки в оборудованном тайнике под скамейкой возле пятого подъезда (адрес 1).

Об осуществлении закладки Гизатуллин Р.А. сообщил добровольно 27 февраля 2015 года в протоколе явки с повинной, указав, что сверток спрятали с Малининым Е.Б. с той целью, чтобы впоследствии кто-нибудь забрал его, а адрес закладки сообщили лицу под ником "хулиган" через сеть Интернет, за что получили вознаграждение в размере 100 рублей.

Аналогичные обстоятельства осуществления закладки приведены в протоколе явки с повинной Малининым Е.Б. 3 сентября 2014 года.

Вопреки доводу Гизатуллина Р.А., уголовно-процессуальным законом обязательное участие защитника при оформлении явки с повинной не предусмотрено, а высказанный в суде довод подсудимого о его вынужденном обращении с повинной объективного подтверждения не нашел.

Закладка наркотического средства осуществлена Гизатуллиным Р.А. и Малининым Е.Б. в процессе проведения в отношении них оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", что подтверждается представленными органу следствия материалами, показаниями ФИО2, при этом умысел виновных не был доведен до конца по не зависящим от них обстоятельствам, а именно, ввиду обнаружения и изъятия наркотического средства сотрудниками полиции.

Утверждение осужденного о том, что при осуществлении закладки он не знал о содержимом фольгированного свертка, Судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку опровергается вышеприведенными пояснениями Гизатуллина Р.А., кроме того, как следует из представленных доказательств, его поведение во время совершения преступления характеризовалось осторожностью, им принимались меры по сокрытию закладки - сверток им был накрыт земляным комом.

В ходе осмотра участка местности возле пятого подъезда N по (адрес 1) обнаружен фольгированный сверток с растительной массой.

Экспертным исследованием N1552 от 27 августа 2014 года установлено, что обнаруженное вещество растительного происхождения содержит наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 3,204 гр., что согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 N1002 составляет крупный размер.

Осуждение Семенова М.В. и Гизатуллина Р.А. по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ соответствует фактическим обстоятельствам, которые объективно установлены в судебном заседании.

Из показаний свидетеля ФИО5, исследованных в суде в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, следует, что 28 июля 2014 года с целью приобретения наркотического средства он списался в сети Интернет в программе "ICQ" с неизвестным лицом, который после оплаты через киви-кошелек стоимости курительной смеси в размере 1000 рублей сообщил ему адрес тайника-закладки (адрес 2). По указанному адресу он нашел фольгированный сверток, в котором находился полимерный пакет с растительной массой, забрав который, он направился к своей автомашине. Но возле (адрес 2) он был задержан сотрудниками полиции.

В ходе досмотра ФИО5 обнаружен фольгированный сверток, в котором находилась измельченная растительная масса, что подтверждается актом досмотра от 28 июля 2014 года.

В протоколе явки с повинной от 27.02.2015 Гизатуллин Р.А. указал, что 28 июля 2014 года с Малининым Е.Б., Семеновым М.В. положили сверток с курительной смесью, о чем сообщили лицу " "данные изъяты"" и получили вознаграждение в размере 100 рублей.

Приведенные Гизатуллиным Р.А. обстоятельства совершенного преступления согласуются с показаниями Малинина Е.Б., данными в ходе следствия, о том, что закладка-тайник по (адрес 2) была сделана Семеновым М.В., а Гизатуллин Р.А. сообщил через сеть Интернет адрес тайника (л.д.38-39 т.1), кроме того подтверждаются результатами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение".

Согласно заключению эксперта N1467 от 11.08.2014 изъятая в ходе досмотра ФИО5 измельченная растительная масса содержит в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты.

При наличии у всех участников преступления умысла на сбыт наркотического средства, совершение закладки одним из них (Семеновым М.В.) не свидетельствует об отсутствии в действиях другого - Гизатуллина Р.А. - состава преступления.

Таким образом, обстоятельства, при которых совершено указанное преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены верно, в связи с чем вывод о виновности Семенова М.В. и Гизатуллина Р.А. в совершении сбыта наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору Судебная коллегия находит законным и обоснованным.

Судом надлежащим образом мотивирован вывод о совершении осужденными преступлений группой лиц по предварительному сговору с учетом того, что ими совершались согласованные, совместные, взаимодополняющие действия, направленные на сбыт наркотических средств. Оснований не согласиться с данным выводом суда Судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия также полагает необходимым отметить, что ст.89 УПК РФ позволяет использовать в доказывании по уголовному делу результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Положенные судом в основу приговора результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "прослушивание телефонных переговоров" были оформлены, рассекречены и предоставлены следователю в установленном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" порядке, а содержащиеся в указанных документах сведения об обстоятельствах, значимых для уголовного дела, нашли подтверждение в условиях открытого судебного процесса.

Показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО6, ФИО7 и др. обоснованно приняты во внимание при постановлении приговора, поскольку одно лишь то обстоятельство, что они являются сотрудниками полиции, не позволяет ставить под сомнение правдивость и достоверность их показаний, тем более, что они подтверждены другими исследованными судом доказательствами. Данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, не установлено.

Показания Малинина Е.Б. на предварительном следствии получены с соблюдением норм УПК РФ, они согласуются с фактическими обстоятельствами дела и подтверждены иными доказательствами, исследованными судом, в том числе и пояснениями осужденных, зафиксированных в протоколах явки с повинной, в связи с чем они обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми. Заключение с Малининым Е.Б. досудебного соглашения о сотрудничестве не влечет недопустимости его показаний.

Вопрос назначения подсудимым наказания в приговоре решен в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденных, а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Доводы осужденных Гизатуллина Р.А. и Милютина А.С. о чрезмерной суровости назначенного наказания состоятельным признать нельзя, поскольку назначенный срок наказания в виде лишения свободы является справедливым. Обстоятельствами, смягчающими их наказание, судом признаны явки с повинной. Обстоятельств, отягчающих наказание Гизатуллина Р.А., не установлено, а Милютина А.С. - обоснованно признан опасный рецидив преступлений, поскольку он ранее был судим в числе других и за совершение тяжкого преступления и после отбытия наказания (11.12.2012) шестилетний срок, установленный п."г" ч.3 ст.86 УК РФ (в редакции, действовавшей до Федерального закона от 23.07.2013 N28-ФЗ), не истек. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновных, их поведением во время и после совершения преступления, при которых было бы возможным применить ст.64 УК РФ, не установлено. Наличие у Гизатуллина Р.А. места работы, учебы основанием для назначения ему наказания с применением ст.64 УК РФ ее является. С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности отсутствовали и основания для изменения категорий преступлений.

Все обстоятельства, на которые ссылаются авторы жалоб в апелляционных жалобах, подлежащие согласно ч.3 ст.60 УК РФ учету при назначении наказания, приняты судом во внимание.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, данных о личности осужденных Гизатуллина Р.А. и Семенова М.В., суд правильно пришел к выводу о возможности достижений целей уголовного наказания лишь с назначением им наказания в виде лишения свободы, обоснованно не усмотрев оснований для назначения им более мягких видов наказаний, таких оснований не усматривает и Судебная коллегия.

Обстоятельства, смягчающие наказание Семенова М.В., как то наличие у него несовершеннолетнего ребенка и явка с повинной по эпизоду от 31 июля 2014 года, а также обстоятельство, отягчающее наказание, - рецидив преступлений с учетом наличия судимости за преступление средней тяжести по приговору от 08.02.2012 - определены правильно.

Указание суда о наличии у Семенова М.В. судимости по приговору мирового судьи судебного участка N1 Козловского района Чувашской Республики от 03.02.2011 по ч.1 ст.157 УК РФ подлежит исключению из вводной части приговора, поскольку указанным приговором Семенов М.В. осужден к более мягкому наказанию, чем лишение свободы, и в соответствии с п."б" ч.3 ст.86 УК РФ судимость погашена по истечении одного года после отбытия 25 августа 2011 года наказания. Данное обстоятельство не влечет снижения назначенного наказания, поскольку наличие судимости при назначении судом наказания не учитывалась.

Судебная коллегия признает назначенное Семенову М.В. наказание справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г.Чебоксары Чувашской Республики от 12 октября 2015 года в отношении Милютина А.С., Семенова М.В. и Гизатуллина Р.А. изменить,

исключить из вводной части приговора указание суда о наличии у Семенова М.В. судимости по приговору мирового судьи судебного участка N1 Козловского района Чувашской Республики от 03.02.2011 по ч.1 ст.157 УК РФ,

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания Малинина Е.Б. на л.д.221-222 тома 1,

исключить из осуждения Милютина А.С. по ч.2 ст.228 УК РФ признак незаконного приобретения аналога наркотического средства в крупном размере и снизить назначенное Милютину А.С. по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 (трех) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

действия Милютина А.С. и Семенова М.В. с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду изъятия наркотического средства массой 72,512 гр.) переквалифицировать на ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и назначить каждому наказание в виде 8 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

действия Милютина А.С. с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду изъятия наркотического средства массой 38,806 гр.) переквалифицировать на ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п.п."а", "б" ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Милютину А.С. окончательное наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Семенову М.В. окончательное наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: