Апелляционное определение Верховного Суда Республики Дагестан от 12 января 2016 г. по делу N 22-23/2016

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Рамазанова С.М.,

судей Омарова Д.М. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре судебного заседания Алиеве А.Г.,

с участием прокурора Магомедова Р.М.,

осужденной Магомедовой А.М.,

адвоката Дагирова М.Н. в защиту интересов осужденной,

потерпевшей Алиевой Х.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Хайрулаева А.М., апелляционную жалобу потерпевшей Алиевой Х.М. и апелляционную жалобу адвоката Дагирова М.Н. в защиту интересов осужденной Магомедовой А.М. на приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от 24 ноября 2015 года, которым

ФИО1, 5 апреля 1986 года рождения, уроженка "адрес" РД, проживающая в г.Махачкала "адрес", не замужняя, со средним образованием, временно не работающая, не имеющая судимости,

признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ, по которой осуждена к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, с применением ст.73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 2 года.

Заслушав доклад судьи Омарова Д.М., выслушав мнение прокурора Магомедова Р.М., просившего приговор суда изменить, назначив реальное лишение свободы, пояснение потерпевшей Алиевой Х.М., просившая приговор суда отменить ввиду его несправедливости, пояснения адвоката Дагирова М.Н. и осужденной Магомедовой А.М., просившие приговор суда отменить и прекратить уголовное дело, судебная коллегия

установила:

Магомедова A.M. в период времени с января 2009 года по ноябрь 2012 года являясь продавцом и осуществляя приём, учет и реализацию товаров бытовой химии и косметики, в торговом контейнере N 516, принадлежащем Алиевой Х.М. на "Цумадинском рынке", расположенном по "адрес" в г.Махачкала, воспользовавшись доверием со стороны Алиевой Х.М., её временным отсутствием на работе, и своим служебным положением, похитила путём присвоения денежные средства от реализованных товаров на общую сумму N рублей, причинив Алиевой Х.М. материальный ущерб в особо крупном размере.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденная Магомедова А.М. вину свою не признала, утверждая, что она работала у Алиевой Х.М. продавцом, она хищений не совершала. Алиева Х.М. и её муж систематически производили контроль её работы, изымали у неё выручку от реализованного товара, она действительно проводила снятие остатков товаров, а разница в суммах стоимости остатков товаров, возможно, произошла из-за ошибок в подсчётах. По просьбе Алиевой Х.М. она вела весь учёт стоимости остатков товаров, принимала партии товаров от поставщиков, отпускала их как покупателям, так и мелким предпринимателям, вела учет всех поставляемых товаров, учет их отпуска и реализации, снимала остатки товаров на складе. Она работала у Алиевой Х.М. совместно со своей сестрой, около двух месяцев совместно с ней работала также и родственница Алиевой Х.М., которые также имела доступ к товарам. Правоотношения между ней и Алиевой Х.М. существовали на основании устной договоренности. В настоящее время она у Алиевой Х.М. не работает.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Кировского района г.Махачкалы Хайрулаев А.М. не оспаривая правильность квалификации содеянного и обоснованность осуждения Магомедовой А.М., находит постановленный приговор несправедливым и незаконным, вынесенным с нарушением уголовного законодательства. Полагает, что назначенное осужденной Магомедовой А.М. наказание является чрезмерно мягким, с учётом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления и иных обстоятельств. Выводы суда, изложенные в приговоре в обоснование назначения столь мягкого наказания, считает несостоятельными.

В апелляционной жалобе потерпевшая Алиева Х.М. также не оспаривает правильность квалификации содеянного и обоснованность осуждения Магомедовой А.М., однако находит постановленный приговор несправедливым. Полагает, что Магомедовой А.М. должно быть назначенное наказание в виде реального лишения свободы, с исключением применения ст.73 УК РФ. Причинённый ей ущерб в размере N рублей преступными действиями Магомедовой А.М., по настоящее время осужденной не возмещён.

В апелляционной жалобе адвокат Дагиров М.Н., действуя в защиту интересов осужденной Магомедовой А.М., приговор суда считает незаконным и необоснованным.

В обоснование жалобы указывает на то, что в исследовательской части заключения (лист 5) указано, что за вменяемый период не проводилась ревизия, при сдаче контейнера продавцу, и не вёлся учёт денежной наличности, а экспертным путем вывести остатки товаров, которые должны быть на складе на 01.11.2012 года не представляется возможным.

Следствием не истребованы, и при назначении судебно-бухгалтерской экспертизы не были представлены расходные документы на реализованный товар, не была проведена ревизия, не сняты остатки товара и не установлено какая сумма денежной наличности была получена от реализованного товара за указанный период.

При отсутствии указанных данных подтвержденных соответствующими документами невозможно определить имелось ли за указанный период минусовое или плюсовое сальдо, для установления причинной связи между действиями Магомедовой A.M. и предъявленного ей обвинения в совершении ею присвоения, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновной.

Суд сделал вывод о виновности Магомедовой A.M. на основании товарных накладных на 108 листах, на которых отсутствуют подписи Магомедовой А.М. о приёмке этого товара и её черновые записи на 43 листах, о наличии остатков товара на складе, где общие суммы при подсчёте завышены.

Данное обстоятельство Магомедова А.М. пояснила суду неисправностью калькулятора при проведении подсчёта итоговых сумм.

Кроме того, Магомедова A.M. пояснила, что кроме неё доступ в складские помещения и контейнер также имели родственники Алиевой Х.М. и другие лица.

Просит приговор суда отменить и прекратить уголовное дело в отношении Магомедовой А.М.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны подтвердили свои доводы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства, всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. При этом суд в приговоре указал и надлежаще мотивировал, по каким основаниям были приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Выводы суда основаны на совокупности собранных по делу доказательств. Суд правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно постановилв отношении Магомедовой А.М. обвинительный приговор.

Согласно ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы и должны рассматриваться только в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Указанные требования закона судом соблюдены в полном объеме.

Виновность Магомедовой А.М. в совершении инкриминируемого ей деяния нашла своё полное и объективное подтверждение исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами в соответствии со ст.240 УПК РФ и, несмотря на отрицание в суде Магомедовой А.М. своей вины, она подтверждается показаниями потерпевшей Алиевой Х.М., изложившей суду обстоятельства, побудившие её обратиться в правоохранительные органы, показаниями свидетелей Магомедова Ш.М., Алиева Т.М., Газиева С.М., Газиева А.М., Мугутдиновой К.М., Газиева М.М., Пирахмаева А.П.

Кроме того, виновность Магомедовой А.М. установлена и подтверждается заключением судебно-бухгалтерской экспертизы за N 191-15 от 05.03.2015 года, и заключением дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы за N 618-17 от 20.08.2015 года согласно которым по результатам подсчёта листов с результатами ревизии, обнаружено несоответствие между истинной суммой итога по каждому листу и суммой, которая выведена на этих листах продавцом ФИО1. Сумма приписок по результатам ревизии на 28.09.2011 года составляет N рубля, на 01.03.2012 года сумма приписки составляет N рублей, на 01.03.2012 года сумма приписок составляет N рубль. Указанные выводы сделаны при истребовании дополнительных документов, накладных, путем их сопоставления с остатками товара на складе.

Заключением почерковедческой экспертизы за N 18 от 30.04.2015 года, из выводов которого усматривается, что рукописные записи в накладных книге учёта ревизии обвиняемой Магомедовой A.M. выполнены самой обвиняемой Магомедовой A.M.

Проанализировав исследованную в судебном заседании совокупность доказательств, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ обоснованно признал Магомедову А.М. виновной в совершении преступления, предусмотренного ст.160 ч.4 УК РФ и правильно квалифицировал её действия.

Как усматривается из показаний потерпевшей Алиевой Х.М., с 2003 года по настоящее время она занимается предпринимательской деятельностью, осуществляет продажу товаров бытовой химии на рынке "Цумадинский", расположенном по пр.Акушинского в г.Махачкала. В январе 2009 года она приняла на работу Магомедову А.М., которая стала заниматься продажей товаров бытовой химии, вести учёт товаров со снятием остатков на складе, осуществлять приём товаров и их отпуск, как покупателям, так и мелким оптовым предпринимателям. Договор между ней и Магомедовой A.M. был заключён в устной форме, то есть за каждый отработанный месяц Магомедова A.M. получала денежные средства в сумме N рублей. Кроме того, она являлась уроженкой одного с ней района республики Дагестан и в силу тяжелых семейных обстоятельств она ей полностью доверяла. В 2011 году в связи с болезнью ребенка ей пришлось лечь в больницу на длительный срок, поэтому все обязанности по контролю за товаром были возложены на Магомедову A.M. Перед тем как лечь в больницу была произведена инвентаризация товара самой Магомедовой A.M. и она установиланаличие в контейнере товара на сумму N рублей. В 2012 году Магомедова А.М., без каких-либо причин решилауйти с работы, причину своего внезапного ухода не пояснила, хотя она предложила ей повысить заработную плату до N рублей, однако Магомедова A.M. отказалась. Сразу же после ухода, Магомедова A.M. утроилась работать в контейнере, принадлежащем другому лицу, за N рублей, после чего она стала подозревать её в хищении. Перед своим уходом они вместе с Магомедовой A.M. провели ревизию товаров и сличили с отчётами Магомедовой А.М. в журнале по учёту остатков товаров, который она вела собственноручно. В результате этого она обнаружила, что Магомедова A.M. систематически увеличивала стоимость остатков товаров, покрывая недостачу, а разницу в стоимости присваивала себе из денежных средств, находящихся у неё в обращении и поступающих от покупателей и мелкооптовых продавцов. На каждом листке отчета Магомедова A.M. осуществляя запись, умышлено увеличивала сумму, чтобы она соответствовала наличию товара на складе, однако самого товара на складе не было, так как он был уже реализован. В итоге при повторном подсчете реализованного товара, выручки, а также находящегося на складе товара она выявила недостачу около N. рублей. Магомедова А.М. первоначально пыталась отрицать свою вину, ссылаясь на то, что при подсчете калькулятор допускал ошибки и выдавал не точную сумму. Она обратилась в отдел полиции с заявлением о хищении в отношении Магомедовой A.M. В феврале 2014 года она была приглашена в отдел полиции по Кировскому району УМВД РФ по г.Махачкале к сотруднику полиции Пирахмаеву А., где в ходе беседы с Магомедовой A.M. ей стало известно от самой Магомедовой A.M., что в действительности она брала денежные средства для передачи их парню по имени Салим, который ни ей, ни кому-либо из членов её семьи не был известен. При этом, чтобы не заподозрить её в недостаче денег, она указывала в отчетах неверную сумму. Причин передачи денег Салиму она не объясняла, пояснив, что ранее через социальные сети "Одноклассники" она познакомилась с Салимом. С её слов она также поняла, что Салим требовал у Магомедовой А.М. денежные средства в различных суммах по N рублей, порой и по N рублей, и в случае отказа якобы он пригрозил ей, что выложит в сеть её фотографию в обнаженном виде, опозорив её. Во избежание этого она частями в различное время стала выдавать Салиму денежные средства в общей сумме около N рублей. Салим также поручал своему брату Ахмеду получать от Магомедовой A.M. денежные средства, и так продолжалось до её ухода с работы.

Допрошенная в судебном заседании свидетель Мугутдинова К.М. пояснила, что с 2003 года она работает на оптово-розничном рынке "Цумадинский", где занимается реализацией бытовой химии, как оптом, так и в розницу. С января 2009 года она познакомилась с Магомедовой Аминат, которая осуществляла продажу вышеуказанного товара с контейнера за N 516, принадлежащего Алиевой X.М., с которой она ранее также была знакома. При получении товара Магомедова А.М. осуществляла собственноручно запись перечня отпускаемого ею товара в накладных, позже она передавала денежные средства Алиевой Х.М. за реализованный товар. Она всегда сверяла накладные, каких либо ошибок не было. В последующем ей стало известно о том, что Магомедова А.М. открыла свою торговую точку на указанном рынке, где торговала её мать. Контейнер был полон парфюмерией и другим различным товаром. Она предположила, что Алиева X.М. дала Магомедовой А.М. товар на реализацию, так как она работала продавцом и с учётом её заработной платы не была в состоянии приобрести указанный товар.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Газиев М.М. показал, что с августа 2012 года он занимался доставкой товаров бытовой химии по Республике Дагестан на автомашине марки "Газель" и неоднократно доставлял товар Магомедовой А.М., которая собственноручно расписывалась в накладных.

Суд обоснованно признал показания потерпевшей и свидетелей достоверными, поскольку они последовательны, противоречий не содержат и подтверждены другими объективными доказательствами.

Оснований не доверять показаниям потерпевшей и свидетелей, которые согласуются друг с другом и в совокупности с другими доказательства по делу, судебная коллегия не усматривает.

Судом первой инстанции в полной мере проанализированы показания осужденной Магомедовой А.М., в том числе показания данные в суде, в которых Магомедова А.М. отрицает свою причастность к совершенному преступлению, и этим показаниям дана надлежащая оценка.

Из материалов дела также усматривается то, что в своих объяснениях данных 16 мая 2014 года, Магомедова А.М. на вопрос опрашиваемого о том, что на отчётах листов, которые представила Алиева Х.М. (потерпевшая) имеются записи наименований товара и стоимость товара в деньгах, находящегося на складах - Магомедова А.М. подтвердила, что данные записи отчётов произведены ею и переданы Алиевой Х.М. Также Магомедова А.М. подтвердила, что при подсчёте товара она ошиблась, из-за чего получилась недостача денег на листах отчёта (т.1, л.д. 73-74).

Согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы за N 191-15 от 05.03.2015 года и заключению дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы за N 618-17 от 20.08.2015 года, по результатам подсчёта листов с результатами ревизии, обнаружено несоответствие между истинной суммой итога по каждому листу и суммой, которая выведена на этих листах продавцом ФИО1. Сумма приписок по результатам ревизии на 28.09.2011 года составляет N рубля, на 01.03.2012 года сумма приписки составляет N рублей, на 01.03.2012 года сумма приписок составляет N рубль. Указанные выводы сделаны при истребовании дополнительных документов, накладных, путем их сопоставления с остатками товара на складе.

Согласно заключению почерковедческой экспертизы за N 18 от 30.04.2015 года, рукописные записи в накладных книге учёта ревизии обвиняемой Магомедовой A.M. выполнены самой обвиняемой Магомедовой A.M.

У судебной коллегии не имеется оснований для того, чтобы подвергать сомнению выводы проведенных экспертиз, поскольку их выводы отвечают требованиям ст.ст. 74, 80 и 88 УПК РФ, они являются объективными. Заключения экспертиз получены в установленном порядке с предупреждением экспертов об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Указанные заключения экспертов содержат подробное описание произведенных исследований, выводы экспертов основаны на объективных исходных данных, и в данных исследованиях экспертиз сделаны правильные выводы о сумме причинённого потерпевшей вреда, которые соответствуют обстоятельствам дела и согласуется с материалами дела.

У судебной коллегии нет оснований считать, что дело было рассмотрено судом без учёта всех фактических обстоятельств, как указывается в жалобе. Судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона, в ходе предварительного следствия и при рассмотрении дела, они не установлены.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.302 УПК РФ. В нём указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Магомедовой А.М.

Юридическая квалификация преступных действий Магомедовой А.М. по ч.4 ст.160 УК РФ является правильной.

Доводы апелляционной жалобы судебная коллегия считает неубедительными, направленными на переоценку доказательств, оснований к чему судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требования уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Из положений ч.2 ст.389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору суда наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости, является назначенное судом наказание.

В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст.60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст.6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вытекает и из положений ч.3 ст.60 УК РФ.

По смыслу ст.73 УК РФ, суд может постановить назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но также характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

Между тем, данные требования закона судом первой инстанции нарушены.

Как усматривается из приговора суда и материалов дела, совершенное Магомедовой А.М. преступление отнесено законом к категории тяжких.

Назначая наказание и применив ст.73 УК РФ, суд в приговоре сослался на то, что Магомедова А.М. преступление совершила впервые, ранее не судима, по месту жительства характеризуется положительно, потерпевшая просила назначить ей наказание в виде условного лишения свободы, взыскав с неё причинённый ущерб. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Вместе с тем, судом не учтено, что совершённое Магомедовой А.М. преступление отнесено законом к категории тяжких, за которое предусмотрено наказание до 10 лет лишения свободы, направлено против собственности. Причинённый Магомедовой А.М. потерпевшей вред в размере N рублей не возмещён, в том числе и частично. Ею совершено преступление с использованием доверия к ней со стороны потерпевшей, как к уроженке с одного с потерпевшей района РД.

Принимая решение о возможности исправления Магомедовой А.М. без реального отбывания назначенного наказания, суд не дал надлежащую оценку целям и мотивам преступления, а ограничился лишь принятием во внимание данных, характеризующих личность подсудимой и мнением потерпевшей, которая между тем, просила у суда назначить Магомедовой А.М. наказание в виде условного лишения свободы в том случае, если ей будет возмещён причиненный осужденной вред.

Судебная коллегия считает, что обстоятельства, характеризующие личность Магомедовой А.М. сами по себе никоим образом не уменьшают степень общественной опасности совершённого ею преступления и не свидетельствуют о возможности исправления Магомедовой А.М. без изоляции от общества.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не было оснований для применения положений ст.73 УК РФ к назначенному Магомедовой А.М. наказанию, поскольку при вышеизложенных обстоятельствах назначенное Магомедовой А.М. наказание не соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ и не может быть признано справедливым.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание на применение ст.73 УК РФ, определенное судом при назначении Магомедовой А.М. наказания, направив её для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия также считает, что с учётом всех вышеизложенных обстоятельств, характеризующих личность Магомедовой А.М., а также то, что она впервые привлекается к уголовной ответственности, срок назначенного Магомедовой А.М. по приговору суда наказания в виде лишения свободы подлежит снижению.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление государственного обвинителя Хайрулаева А.М. и апелляционную жалобу потерпевшей Алиевой Х.М. удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от 24 ноября 2015 года в отношении ФИО1 - изменить.

Исключить из приговора суда указание на применение ст.73 УК РФ, определённое Магомедовой А.М. при назначении наказания.

Назначенное Магомедовой А.М. по ч.4 ст.160 УК РФ наказание снизить до 3 лет лишения свободы с отбытием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислять с момента фактического исполнения приговора.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Верховного Суда Республики Дагестан в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи