Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 13 января 2016 г. по делу N 22-235/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Жолудевой Е.В.,

судей Калинина А.В., Полушкиной Н.Г.

при секретаре Матушкиной О.В.

с участием осужденной Ъ.

ее защитника - адвоката адвокатской конторы N 1 Свердловской областной коллегии адвокатов Согоновой Е.Л.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фролова М.И.

рассмотрела в судебном заседании ( / / ) в г. Екатеринбурге с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной Ъ. на приговор ... от ( / / ) года, которым

Ъ., родившаяся ( / / ) в ... ,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к ( / / ) лишения свободы,

ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к ( / / ) лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Ъ. назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Калинина А.В., выступления сторон, судебная коллегия

установила:

приговором суда Ъ. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере - смеси, массой ( / / ) грамма, содержащей метилендиоксипировалерон.

Этим же приговором Ъ. осуждена за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, массой не менее ( / / ) грамма, содержащей героин, и смеси, массой не менее ( / / ) грамма, содержащей производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамида и производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1H-индол-3-карбоксамида.

Преступления пресечены сотрудниками УФСКН России по Свердловской области ( / / ) года.

В судебном заседании суда первой инстанции Ъ. вину признала частично, заявив, что наркотическое средство, обнаруженное у нее по месту жительства - смесь, в состав которой входит производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамида и производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1H-индол-3-карбоксамида, хранила в целях личного употребления. По остальной части обвинения Ъ. вину не признала, заявив об искусственном создании сотрудниками наркоконтроля доказательств её причастности к преступлениям.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная Ъ. просит приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств отменить с принятием решения об оправдании, в части осуждения за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств изменить, переквалифицировать её действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ. В обоснование своей жалобы осужденная Ъ. приводит следующие доводы:

приговор не содержит должного анализа изложенных в нем доказательств;

все доказательства являются косвенными, которых не достаточно для принятия решения о виновности лица в совершении особо тяжкого преступления, информация сотрудников полиции о причастности ее Ъ. к незаконному обороту наркотических средств не может быть положена в основу приговора;

показания свидетеля Э. являются непоследовательными, даны им в целях избежать уголовной ответственности, при этом напротив, ее Ъ. показания в части хранения и употребления наркотических средств согласуются с другими доказательствами;

проведенное оперативно-розыскное мероприятие, а также осмотр жилища не соответствует нормам уголовно-процессуального закона;

по заключению эксперта ( / / ) изъятые у неё Ъ. и у Э. наркотические средства ранее единое целое не составляли;

вес наркотического средства, изъятого у Амиряна в 10 раз больше чем вес изъятого у нее (Гилёвой) наркотика; при этом осужденная Гилёва Е.В. заявляет, что ни одно наркозависимое лицо никогда не отдаст другому наркотика больше, чем оставит себе;

изъятое у Амиряна наркотическое средство было упаковано в кассовый чек, на котором указана дата и время. В этот период времени она Ъ. находилась у себя дома. Данный факт, по мнению осужденной, подтверждается детализацией телефонных соединений и показаниями оперативного сотрудника;

в уголовном деле отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у неё Ъ. умысла на сбыт наркотических средств, не установлены лица, которым она Ъ. намеревалась сбыть наркотик; смс- переписка свидетельствует лишь о совместном приобретении наркотических средств;

наркотическое средство - героин - был подброшен ей Ъ. сотрудниками УФСКН, в настоящее время в отношении сотрудников проводится доследственная проверка;

заявленные в судебном заседании ходатайства были незаконно отклонены.

Кроме того, осужденная Ъ. считает назначенное наказание чрезмерно суровым, назначенным без учета частичного признания ею своей вины, положительных характеристик, состояния здоровья и наличия несовершеннолетнего ребенка. Полагает, по делу имеются основания для применения ст. 64 УК РФ.

Государственный обвинитель - старший помощник прокурора ... Федорцов И.В. - в своих возражениях на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, а приговор - без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции:

осужденная Ъ. поддержав доводы апелляционной жалобы, дополнительно указала, что основаниями для отмены приговора также являются факт ознакомления ее с постановлениями о назначении судебных экспертиз после их проведения, предъявление обвинения без возбуждения уголовного дела, рассмотрение судом дела без предварительного слушания;

адвокат Согонова Е.Л. поддержала позицию осужденной Ъ.

прокурор Фролов М.И. посчитал, что доводы апелляционной жалобы об отмене приговора удовлетворению не подлежат, вместе с тем просил сократить размер окончательного наказания до предела, который был определен предыдущим приговором, отмененным в апелляционном порядке ввиду нарушений требований уголовно-процессуального закона.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и приведенные сторонами в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Ъ. в совершении преступлений подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

Из показаний свидетеля Ж. следует, что в отношении Ъ. имелась оперативная информация о причастности ее к незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем было организовано и проведено оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", в ходе которого была задержаны Ъ. и Э. с наркотическими средствами. После задержания Ъ. в ее квартире был проведен осмотр.

Показания свидетеля Ж. подтверждаются соответствующими протоколами личных досмотров Ъ. и Э.

Согласно протоколу личного досмотра у Ъ. были обнаружены и изъяты два свертка с веществами, которые по заключению судебно-химической экспертизы являются наркотическими средствами -героином и метилендиоксипировалероном. Кроме того, при личном досмотре у Ъ. был изъят сотовый телефон, при осмотре которого обнаружены смс-сообщения, свидетельствующие о причастности Ъ. к незаконному обороту наркотических средств.

В соответствии с протоколом личного досмотра у Э. был обнаружен и изъят сверток с веществом, которое по заключению эксперта является наркотическим средством - метилендиоксипировалероном.

На основании показаний свидетеля Э. данных в судебном заседании, суд установил, что наркотическое средство, обнаруженное у Э. последний приобрел у Ъ. непосредственно перед задержанием. Приговором ... от ( / / ) года Э. осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Из протокола осмотра места происшествия (жилища Ъ. проведенного с согласия Ъ. следует, что в её квартире были обнаружены, в частности, полимерный пакет с веществом и весы. По заключению судебно-химической экспертизы обнаруженное вещество является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамида и производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1H-индол-3-карбоксамида, а на рабочей поверхности весов имеются наслоения метилендиоксипировалерона и производного N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамида.

Из оглашенных в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаний Ъ. данных при производстве предварительного следствия ( / / ) следует, что при допросе в качестве обвиняемой Ъ. не отрицала принадлежность ей изъятых у нее наркотических средств. Как следует из указанных протоколов, Ъ. предупреждалась о том, что её показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случаях последующего отказа от этих показаний. Допросы проводились с участием защитника.

На основании этих, а также других приведенных в приговоре доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности осужденной Ъ. в совершении преступлений и правильно квалифицировал её действия по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы, изложенные осужденной в апелляционной жалобе и приведенные в судебном заседании, судебная коллегия находит несостоятельными.

По факту обнаружения наркотических средств при личном досмотре Ъ. и при осмотре ее жилища уголовное дело возбуждено ( / / ) года по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 1, л.д.1). По факту незаконного сбыта наркотического средства Э. уголовное дело возбуждено ( / / ) по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (т. 1, л.д. 7). В этот же день уголовные дела соединены в одно производство (т. 1, л.д. 14).

Судебно-химическое исследование вещества, изъятого у Э. в рамках судебно-химической экспертизы было проведено ( / / ) при расследовании уголовного дела в отношении Э. в связи с чем Ъ. объективно не могла быть ознакомлена с постановлением о назначении экспертизы до ее проведения. Согласно протоколу судебного заседания, заключения экспертов исследовались судом с участием сторон, в том числе с участием подсудимой Ъ. Правом ходатайствовать о проведении повторных или дополнительных экспертиз, как и возможностью оспаривать результаты проведенных экспертиз, сторона защиты лишена не была.

В соответствии с ч. 3 ст. 229 УПК РФ ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения. В установленные законом сроки Ъ. ходатайство о проведении предварительного слушания заявлено не было.

Свидетель Э. как в ходе предварительного следствия, в том числе на очной ставке с Ъ. так и в ходе судебного разбирательства последовательно указывал, что наркотическое средство, изъятое у него при задержании, он приобрел у Ъ. При этом свидетель указывал, каким образом договорился с Ъ. о передаче ему наркотического средства, и какие действия были совершены им и Ъ. в целях реализации достигнутой договоренности. Показания свидетеля Э. согласуются с детализацией телефонных соединений. При этом судебная коллегия отмечает, что заявление Ъ. о том, что показания Э. даны в целях избежать ответственности, противоречит установленным судом обстоятельствам. Приговором суда Э. осужден к реальному лишению свободы.

Оснований для признания каких-либо доказательств недопустимыми не имеется. Осмотр места происшествия проведен в соответствии с требованиями ст. ст. 176 и 177 УПК РФ. Осмотр жилища проведен с согласия Ъ. (т. 1, л.д. 31), с участием как самой Ъ. так и понятых. Понятая Л. участвовавшая в следственном действии, подтвердила в судебном заседании ход и результаты проведенного осмотра.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, предметом экспертизы от ( / / ) явились не наркотические средства, изъятые у Ъ. и Э. а упаковка наркотических средств (свертки из бумаги). При этом сам по себе вывод эксперта о том, что фрагмент, из которого был изготовлен сверток с веществом, изъятый у Э. и фрагмент, из которого был изготовлен сверток с веществом, изъятый у Ъ. ранее единое целое не составляли, не свидетельствуют о невиновности Ъ.

Утверждение осужденной о том, что в тот период времени ( / / ) который указан на кассовом чеке, послужившем упаковкой для наркотического средства, она находилась дома, не только не подтверждается детализацией телефонных соединений, но, напротив, опровергаются ею. Так, согласно детализации телефонных соединений с указанием базовых станций, телефонный номер абонента Ъ. ( / / ) регистрировался различными базовыми станциями, расположенными по адресам: ... (т. 2, л.д. 153). Данное обстоятельство опровергает доводы Ъ. о том, что она после времени, указанном на чеке, не выходила из дома.

Версия осужденной Ъ. о том, что наркотическое средство (героин) было вложено ей в сумку сотрудниками наркоконтроля, проверялась в установленном законом порядке как сообщение о преступлении. При этом постановлением старшего следователя следственного отдела по ... от ( / / ) года в возбуждении уголовного дела в отношении оперуполномоченных УФСКН по Свердловской области Ж. и Т. отказано ввиду отсутствия в их действиях состава преступления. Из указанного постановления усматривается, что в ходе проведенной проверки доводы Ъ. о том, что обнаруженные у нее наркотические средства были подложены ей сотрудниками наркоконтроля, не подтвердились.

Заявление Ъ. о том, что у Э. обнаружено больше наркотических средств, чем у неё Ъ. объективно противоречит установленным судом обстоятельствам о хранении Ъ. по месту жительства наркотических средств в крупном размере. При этом с учетом всей совокупности доказательств судом сделан обоснованной вывод о наличии у Ъ. умысла на сбыт обнаруженных у неё наркотических средств.

При назначении наказания за каждое из преступлений суд учел характер и степень их общественной опасности, конкретные обстоятельства по делу, данные, характеризующие личность осужденной.

Установленные смягчающие обстоятельства, каковыми суд признал, в частности, наличие у Ъ. несовершеннолетнего ребенка и состояние здоровья, в полной мере учтены при назначении наказания.

Вместе с тем, судебная коллегия принимает во внимание, что приговором ... от ( / / ), отмененным апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от ( / / ), Ъ. по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ было назначено ( / / ) месяца лишения свободы (т. 2, л.д. 219-236).

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от ( / / ) года приговор ... от ( / / ) года был отменен по апелляционной жалобе осужденной в связи с допущенным судом нарушением требований ч. 4 ст. 231 УПК РФ о сроках извещения сторон о дате судебного заседания (т. 2, л.д. 299-301). При этом стороной обвинения вопрос о мягкости назначенного осужденной наказания не ставился. Напротив, в апелляционном представлении заместитель прокурора ... Зуев А.В. просил назначить Ъ. ( / / ) лишения свободы (т. 2, л.д. 247-248). Соответственно, при новом рассмотрении уголовного дела суд не вправе был с учетом положений ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ ухудшать положение осужденной путем назначения ей на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ более строгого наказания. При таких обстоятельствах осужденной Ъ. по совокупности преступлений подлежит назначению более мягкое наказание.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор ... от ( / / ) года в отношении Ъ. изменить,

на основании ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения назначенных приговором наказаний за каждое из преступлений окончательно назначить Ъ. наказание в виде ( / / ) лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

в остальной части приговор в отношении Ъ. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной Ъ. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи