Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 21 января 2016 г. по делу N 22-17/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия

в составе:

председательствующего

- ГОНЧАРОВА С.Н.,

судей коллегии -

АНДРЕЕВА Э.Г.,

-

НУДНОГО С.А.,

в присутствии:

секретаря судебного заседания - Дорджиевой Н.А.,

с участием:

прокурора Семёнова А.О.,

осужденного Лиджиева С.Б.,

защитника - Мацаковой К.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Лиджиева С.Б. и защитника Б.Ц.М. в его интересах, апелляционное представление государственного обвинителя Б.А.А. на

приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 25 ноября 2015 года, которым

Лиджиев С.Б., " ... ", судимый:

1) приговором Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 01 июня 2009 года по п. "а" ч. 2 ст. 116 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, по п. "в" ч. 2 ст. 163 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 4 года лишения свободы, без штрафа, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2) приговором Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 18 декабря 2009 года по п. ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 01 июня 2009 года. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору, по совокупности приговоров окончательно назначено 4 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием в колонии - поселении. Освобожден 15 августа 2013 года по отбытию наказания,

осужден по

п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по

ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде

лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад

судьи Нудного С.А. о существе дела, доводах апелляционных жалоб и представления, возражений государственного обвинителя Б.А.А., пояснения осужденного Лиджиева С.Б. и его защитника Мацаковой К.Б., поддержавших жалобы и представление, мнение прокурора Семёнова А.О., поддержавшего представление и не согласившегося с жалобами, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лиджиев С.Б. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, а также, будучи лицом, в отношении которого установлен административный надзор, в неоднократном несоблюдении административных ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженном с совершением данным лицом административных правонарушений, посягающих на общественный порядок и общественную безопасность, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

31 августа 2015 года примерно с 21 час 20 минут до 21 часа 40 минут Лиджиев С.Б., находясь в состоянии алкогольного опьянения, воспользовавшись тем, что дверь дома N " ... " по переулку " ... " Республики Калмыкия не закрыта на ключ, незаконно проник в дом, принадлежащий Б. Будучи замеченным несовершеннолетней Б.Е.М. в гостиной дома, осознавая, что его действия перестали быть тайными, из корыстных побуждений, умышленно, с целью хищения чужого имущества, открыто завладел сумкой последней, стоимостью " ... " рублей, лежавшей в кресле, внутри которой находились: мобильный телефон марки " ... ", стоимостью " ... " рублей, кошелек бежевого цвета стоимостью " ... " рублей денежными средствами на общую сумму " ... " рублей, джинсовый пенал, стоимостью " ... " рублей, наушники " ... ", стоимостью " ... " рублей, учебник "Грамматика по английскому языку", стоимостью " ... " рублей, тетрадь общая синего цвета стоимостью " ... " рублей и две упаковки таблеток "Флогэнзим", стоимостью " ... " рублей. После чего скрылся с похищенным, распорядившись им по своему усмотрению, купив спиртное на деньги и выбросив остальные вещи, тем самым причинил Б.Е.М. материальный ущерб на общую сумму " ... " рублей.

Решением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 20 июня 2013 года в отношении Лиджиева С.Б., как лица, освобождавшегося по отбытии наказания из ФКУ ИК-1 УФСИН России по РК в соответствии с Федеральным законом от 06 апреля 2011 года N 64-ФЗ "Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы" установлен административный надзор на срок 3 года с административными ограничениями в виде запрещения выезда за пределы Лаганского района Республики Калмыкия и обязательной явки три раза в месяц в орган внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации.

15 августа 2013 года Лиджиев С.Б. освобожден из ФКУ ИК-1 УФСИН России по РК по отбытии срока наказания, 19 августа 2013 года поставлен на профилактический учет в МО МВД России "Лаганский". Как поднадзорное лицо, Лиджиев С.Б. ознакомлен с графиком его явки на регистрацию, с административными ограничениями его прав и свобод и обязанностями, а также письменно предупрежден об административной и уголовной ответственности за уклонение от административного надзора.

Решением Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 29 апреля 2014 года за неоднократное нарушение установленных административных ограничений Лиджиеву С.Б. продлен административный надзор на срок 6 месяцев с установлением административных ограничений в виде обязанности явки 3 раза в месяц в орган внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации, запрещение пребывания вне жилого помещения, являющегося местом жительства с 22 часов 00 минут до 6 часов 00 минут следующего дня, выезда за пределы Лаганского района Республики Калмыкия.

Решением Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 08 июля 2014 года за неоднократное нарушение установленных административных ограничений Лиджиеву С.Б. административный надзор дополнен административным ограничением в виде обязательной явки 4 раза в месяц в орган внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации.

Лиджиев С.Б., имея непогашенную судимость, будучи лицом, в отношении которого судебными решениями установлены административные ограничения проживающий по адресу: " ... ", действуя умышленно, без уважительных причин нарушил ограничение в виде запрета пребывания вне жилого помещения, в связи с чем дважды в течение года был привлечен к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.24 КоАП РФ и ч. 1 ст. 19.24 КоАП РФ постановлениями мирового судьи судебного участка Черноземельского района Республики Калмыкия от 26 февраля 2015 года и мирового судьи судебного участка Лаганского судебного района Республики Калмыкия от 06 августа 2015 года (соответственно).

Кроме того, Лиджиев С.Б. дважды совершил административные правонарушения, посягающие на общественный порядок и общественную безопасность. А именно, 26 февраля 2015 года в 01 час 50 минут Лиджиев С.Б. около магазина " ... ", расположенного по адресу: " ... ", появился в общественном месте в состоянии опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность, за что постановлением от 26 февраля 2015 года судебного участка Черноземельского судебного района Республики Калмыкия Лиджиев С.Б. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 20.21 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного ареста сроком пять суток. Также 05 августа 2015 года в 23 часа 00 минут Лиджиев С.Б. умышленно, не соблюдая административное ограничение, установленное ему решением Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 29 апреля 2014 года, находился у дома N " ... " в состоянии алкогольного опьянения, а по месту своего жительства по адресу: " ... ", отсутствовал. По данному факту постановлением мирового судьи судебного участка Лаганского судебного района Республики Калмыкия от 06 августа 2015 года Лиджиев С.Б. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 20.21 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде административного ареста сроком на 1 сутки.

В судебном заседании подсудимый

Лиджиев С.Б. вину в предъявленном ему обвинении по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ признал полностью, а по п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ - частично, не согласившись лишь с квалификацией действий, поскольку, по его мнению, умысел на грабеж у него возник тот момент, когда он уже находился в жилище.

В апелляционной жалобе осужденный Лиджиев С.Б. выражая несогласие с приговором суда, просит переквалифицировать его действия с п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ, а также применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Утверждает, что не имел умысла на незаконное проникновение в жилище, а умысел на грабеж имущества у него возник после того, как он увидел лежащую в кресле сумку, будучи в доме. Считает, что суд при назначении наказания не принял во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, предусмотренные ст. 61 УК РФ, а именно явку с повинной, возмещение потерпевшей материального ущерба.

В апелляционной жалобе , поданной в интересах

осужденного Лиджиева С.Б., адвокат Бамбушев Ц.М. просит приговор суда изменить, действия осужденного переквалифицировать с п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ. Свою просьбу мотивировал тем, что умысел на совершение открытого хищения чужого имущества возник у Лиджиева С.Б. уже в жилом помещении, в которое он вошел в целях поиска знакомого. Не согласен с выводом суда о том, что действия Лиджиева С.Б. первоначально носили характер тайного хищения чужого имущества, а впоследствии переросли в открытое похищение, поскольку органом предварительного следствия такое обвинение не предъявлялось, в связи с этим положение осужденного ухудшено судом. Полагает, что суд необоснованно не применил положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, что является обязательным при установлении рецидива преступлений.

В возражениях на апелляционные жалобы

государственный обвинитель

Бадмаев А.А. не согласился с ними, указав, что оснований для изменения приговора по доводам, изложенным осужденным и защитником в жалобах, не имеется.

Кроме того,

государственный обвинитель Бадмаев А.А. принес

апелляционное представление, в котором, не оспаривая фактические обстоятельства совершения Лиджиевым С.Б. преступлений, юридической квалификации содеянного, ставит вопрос об изменении приговора и снижении срока назначенного наказания по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ до 11 месяцев, а окончательного наказания до 4 лет 5 месяцев. Обращает внимание на то, что суд, установив смягчающие наказание обстоятельства, назначил максимальный срок наказания в виде 1 года лишения свободы, предусмотренный санкцией данной статьи, тем самым ухудшил положение осужденного.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Лиджиев С.Б. и его защитник Мацакова К.Б., поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Прокурор Семёнов А.О., не согласившись с апелляционными жалобами, поддержал апелляционное представление.

Изучив материалы дела, оставив без проверки в судебном заседании, с согласия сторон, доказательства на предмет их правовой силы, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, возражений, заслушав пояснения осужденного и его защитника, мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

На основании

ч. 4 ст. 304 УПК РФ по каждому делу должны быть выяснены и указаны в вводной части приговора фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для дела.

К иным сведениям о личности подсудимого, имеющим значение для дела, относятся такие сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении наказания, вида исправительной колонии, признании рецидива преступлений и разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора. Это, в частности, данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях. При этом в отношении лиц, ранее судимых, в вводной части приговора должны содержаться сведения о времени осуждения, уголовном законе, мере наказания, содержании в местах лишения свободы, основании и времени освобождения, неотбытой части наказания по предыдущему приговору. Если судимости не сняты или не погашены, суду необходимо указывать их в вводной части приговора.

Как установлено судом Лиджиев С.Б. судим приговором Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 01 июня 2009 года по п. "а" ч. 2 ст. 116 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, по п. "в" ч. 2 ст. 163 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы, без штрафа, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Неотбытое наказание по данному приговору на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено к наказанию по приговору Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 18 декабря 2009 года.

Таким образом, судимость Лиджиева С.Б. по приговору Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 01 июня 2009 года, с учетом ст. 86 УК РФ не погашена и влечет правовые последствия.

Однако суд первой инстанции оставил без внимания данное обстоятельство, в вводной части приговора не указал о наличии у Лиджиева С.Б. не погашенной и не снятой судимости по приговору суда от 01 июня 2009 года.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 25 ноября 2015 года изменения, включив в его вводную часть указание о наличии судимости у Лиджиева С.Б. по приговору Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 01 июня 2009 года.

В соответствии со

ст. 7 и

297

УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона. При этом выводы суда должны быть надлежаще мотивированы в судебном решении.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о правильном установлении судом фактических обстоятельств дела. Выводы суда первой инстанции о виновности Лиджиева С.Б. в совершении инкриминируемых ему преступлений, основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно, объективно и подробно изложенных в приговоре.

Так, вина Лиджиева С.Б. в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества с незаконным проникновением в жилище установлена следующими доказательствами, которые не оспариваются стороной защиты:

- протоколом явки с повинной от 01 сентября 2015 года, составленного со слов Лиджиева С.Б., из содержания которого следует, что он добровольно сообщил органам предварительного расследования о совершенном преступлении, а именно о том, что 31 августа 2015 года примерно в 21 час после распития спиртных напитков он проходил мимо домовладения Б.Н.Н., дернул ручку входной двери, которая оказалась открытой. Войдя внутрь дома, прошел в зальное помещение, где на кресле, расположенном рядом с дверным проемом увидел сумку, которую взял и выбежал из дома. При этом в соседнем помещении увидел девушку, которая сидела за столом и смотрела на него;

- подробными показаниями несовершеннолетней потерпевшей в судебном заседании о том, что 31 августа 2015 года примерно в 21 час 40 минут она с матерью приехала домой, переодевшись, села за компьютер в гостиной, после осталась дома одна. Через десять минут она услышала, как открылась входная дверь, посмотрев на нее, увидела Лиджиева С.Б., который переступил порог комнаты, взял с кресла ее сумку и вышел.

Установленные судом фактические обстоятельства дела, помимо указанных доказательств, подтверждаются показаниями свидетеля Б.Н.Н. в судебном заседании, П.Ю.С. и К.Р.И., оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, а также письменными доказательствами: протоколами осмотра места происшествия, предметов, заключением судебной товароведческой экспертизы, а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре суда.

Все без исключения доказательства по совершенному Лиджиевым С.Б. преступлению были правильно оценены судом и обоснованно положены в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются с другими доказательствами и соотносятся между собой. В приговоре не приведено ни одного доказательства, чья юридическая сила вызывала бы сомнения.

Согласно требованиям

ст. 75, 88 УПК РФ суд при постановлении приговора должен оценить доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Указанные требования судом первой инстанции выполнены, все собранные доказательства непосредственно исследовались, показаниям потерпевшей и свидетелей, сведениям, содержащимся в письменных доказательствах, в приговоре дана соответствующая оценка. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание доказательств недопустимыми, а также отмену приговора не допущено, требования закона о равноправии и состязательности судебного разбирательства соблюдены. Приговор достаточно мотивирован, каких-либо противоречий не содержит и отвечает требованиям закона.

Вина Лиджиева С.Б. в совершении грабежа, помимо его показаний в судебном заседании, в которых он частично признал свою вину, подтверждается другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые не были оспорены стороной защиты, выразившей, тем самым, фактическое согласие с их юридической чистотой.

Поэтому, тщательно исследовав в судебном заседании все доказательства, которые не подвержены правовой критике сторон, дав им правильную правовую оценку как в отдельности, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, так и в их совокупности, с точки зрения их достаточности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Лиджиева С.Б. в совершении инкриминируемого ему преступления.

Судебная коллегия признает несостоятельными доводы жалоб Лиджиева С.Б. и защитника Б.Ц.М. о том, что в действиях осужденного отсутствует такой квалифицирующий признак грабежа, как незаконное проникновение в жилище, поскольку, по их мнению, умысел на совершение хищения имущества возник в доме Б., а также о необходимости переквалификации действий осужденного с п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ, ввиду следующего.

По смыслу закона, если лицо находилось в жилище правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило грабеж, в его действиях указанный признак отсутствует. Этот квалифицирующий признак отсутствует также в случаях, когда лицо оказалось в жилище с согласия потерпевшего или лиц, под охраной которых находилось имущество, в силу родственных отношений, знакомства.

Однако таких обстоятельств судом 1-ой инстанции не установлено и это ясно видно из исследованных доказательств по делу.

Так, осужденный Лиджиев С.Б. пояснил, что зашел в домовладение в поисках своего друга Виталия. Затем, войдя в дом, позвал хозяев, ему никто не ответил. Находясь в коридоре, он понял, что попал не туда, но все равно прошел в комнату, где и совершил хищение.

Из показаний несовершеннолетней потерпевшей Б.Е.М. и свидетеля Б.Н.Н. следует, что с Лиджиевым С.Б. они не знакомы. Вопреки утверждениям осужденного, потерпевшая пояснила, что каких-либо криков посторонних лиц, в том числе вызывающих хозяина дома, не было, она услышала только звук открывшейся входной двери.

Следовательно, Лиджиева С.Б. в дом никто из собственников не впускал, входить не разрешал и в гости не приглашал, а установленные судом первой инстанции обстоятельства с бесспорностью подтверждают, что Лиджиев С.Б. находился в доме Б., с которыми он даже не был знаком, не правомерно.

С учетом показаний осужденного, изложенное свидетельствует о том, что Лиджиев С.Б. находился в жилом помещении вопреки воле Б., без их согласия и приглашения, без каких-либо законных оснований, тем самым, нарушив неприкосновенность жилища. Следовательно, несмотря на очевидность незаконности и неправомерности своего проникновения, осужденный все равно прошел дальше в квартиру, зашел в комнату, откуда открыто похитил вещи потерпевшей.

Таким образом, оснований, исключающих квалифицирующий признак "с незаконным проникновением в жилище" не имеется.

А при таких обстоятельствах, судебная коллегия находит квалификацию действий

осужденного

Лиджиева С.Б. по

п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ, как

грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный с незаконным проникновением в жилище, абсолютно верной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела.

Вместе с тем, правильно установив квалифицирующие признаки совершенного осужденным преступления, суд первой инстанции ошибочно указал в описательно-мотивировочной части приговора формулировку о том, что деяния Лиджиева С.Б. были начаты как тайное хищение чужого имущества.

В этой связи судебная коллегия, принимая во внимание доводы жалобы защитника, считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора такое описание деяния, которое хотя и указывает на возможную начальную фазу грабежа, но основано на предположениях. Коллегия также исходит из того, что это суждение не повлекло ухудшения положения осужденного, не указывает на противоречивость выводов суда и не ставит под сомнение их правильность. Следовательно, коррекция, внесенная судом апелляционной инстанции, является оправданной в правовом смысле и полностью соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

Также полностью основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно, выводы суда первой инстанции о виновности Лиджиева С.Б в том, что он, являясь лицом, в отношении которого установлен административный надзор, совершил неоднократное несоблюдение установленных судом ограничений, сопряженное с совершением административных правонарушений, посягающих на общественный порядок и общественную безопасность.

Так, судом правильно приведены в приговоре в качестве доказательств, не оспариваемыми осужденным:

- показания свидетеля К.В.Л. (инспектора ИАН МО МВД РФ "Лаганский") о том, что решением суда за Лиджиевым С.Б. установлен административный надзор сроком на 3 года. Однако, Лиджиев С.Б. периодически нарушал установленные ограничения, четыре раза привлекался к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.24 КоАП РФ, совершал административные правонарушения, предусмотренные ст. 20.21 КоАП РФ. В связи с чем Лиджиеву С.Б. продлевался срок административного надзора, на него возлагалось дополнительное ограничение, ему выносились предупреждения. Несмотря на это Лиджиев С.Б. продолжал совершать административные правонарушения;

- копия решения Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 20 июня 2013 года, которым в отношении Лиджиева С.Б. установлен административный надзор на срок 3 года и административные ограничения в виде запрещения на выезд за пределы Лаганского района Республики Калмыкия, обязательной явки три раза в месяц в отдел внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации;

- копия решения Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 29 апреля 2014 года, которым продлен административный надзор на срок 6 месяцев с установлением административных ограничений в виде обязанности явки три раза в месяц в отдел внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации, запрещение пребывания вне жилого помещения, являющегося местом жительства с 22 часов до 6 часов следующего дня, выезда за пределы Лаганского района Республики Калмыкия;

- копия решения Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 08 июля 2014 года, которым административный надзор Лиджиеву С.Б. дополнен административным ограничением в виде обязанности явки четыре раза в месяц в отдел внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации;

- копия протокола 08 РК 041722 от 26 февраля 2015 года, согласно которому 26 февраля 2015 года в 01 час 50 минут Лиджиев С.Б. совершил административное правонарушение, предусмотренное ст. 20.21 КоАП РФ;

- копия постановления мирового судьи судебного участка Черноземельского судебного района Республики Калмыкия от 26 февраля 2015 года, согласно которому Лиджиев С.Б. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 20.21 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного ареста сроком на пять суток;

- постановление мирового судьи судебного участка Черноземельского судебного района Республики Калмыкия от 26 февраля 2015 года, которым Лиджиев С.Б. привлечен к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.24 КоАП РФ за нарушение административного ограничения в виде запрета пребывания вне жилого помещения в период времени с 22 часов до 6 часов;

- копия протокола 08 РК 024836 от 05 августа 2015 года, согласно которому 05 августа 2015 года в 23 часа 00 минут Лиджиев С.Б. совершил административное правонарушение, предусмотренное ст. 20.21 КоАП РФ;

- копия постановления мирового судьи судебного участка Лаганского судебного района Республики Калмыкия от 06 августа 2015 года, согласно которому Лиджиев С.Б. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 20.21 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного ареста сроком на одни сутки;

- постановление мирового судьи судебного участка Лаганского судебного района Республики Калмыкия от 6 августа 2015 года, которым Лиджиев С.Б. привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.24 КоАП РФ за нарушение административного ограничения в виде запрета пребывания вне жилого помещения в период времени с 22 часов до 6 часов.

Помимо указанных доказательств, признанных судом достоверными, а также документов, имеющих неоспоримое доказательственное значение, фактические обстоятельства дела подтверждаются протоколом от 20 сентября 2015 года выемки дела административного надзора N " ... " в отношении Лиджиева С.Б.

С согласия сторон проверка доказательств, исследованных судом первой инстанции, не проводилась, что свидетельствует об отсутствии какого-либо правового спора об их силе и полном признании их юридической значимости сторонами, поэтому коллегия признает доказательства допустимыми, достоверными, а в совокупности достаточными для разрешения дела.

Данные доказательства были правильно оценены судом и обоснованно положены в основу приговора в части осуждения Лиджиева С.Б. по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, поскольку они последовательны, согласуются с другими доказательствами и соотносятся между собой. Ни одно из доказательств, чья юридическая сила вызывала бы сомнения, не положено судом в основу приговора.

Таким образом,

квалификация действий осужденного Лиджиева С.Б. по

ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, как

неоднократное несоблюдение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административных правонарушений, посягающих на общественный порядок и общественную безопасность, является правильной, которая также не подвержена правовой критике сторон.

В судебном заседании исследованы все представленные сторонами доказательства, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в указанной части, по делу не допущено.

В то же время судом первой инстанции неправильно применены нормы уголовного закона при назначении наказания.

Так, в соответствии со

ст. 6 УК РФ наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу

ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования судом первой инстанции выполнены не полностью в связи с неправильным применением уголовного закона, необоснованно ухудшившим правовое положение осужденного.

Назначая Лиджиеву С.Б. наказание в виде лишения свободы за каждое из совершенных им преступлений, суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности преступных деяний, отнесенных к категориям тяжких преступлений и небольшой тяжести, значение и величину опасности личности виновного для общества, а также исходя из санкций статей, пришел к мотивированному выводу о необходимости его исправления только в условиях изоляции от общества.

По смыслу

ст. 61 УК РФ, обстоятельствами, смягчающими наказание, являются условия, характеризующие степень общественной опасности совершенного преступления и (или) личность виновного, и влияющие на снижение наказания. При наличии одного или нескольких обстоятельств, предусмотренных указанной нормой, суд обязан соответственно смягчить наказание виновному в пределах санкции. В ч. 1 ст. 61 УК РФ предусмотрены смягчающие наказание обстоятельства, которые относятся как к личности виновного, так и касающиеся характера содеянного, причин и условий, вследствие которого оно было совершено, а также характеризующие поведение виновного после совершения преступления.

Как видно из приговора, обстоятельствами, смягчающими наказание Лиджиева С.Б., за совершение преступления, признаны явка с повинной, раскаяние в содеянном, частичное признание вины и молодой возраст.

Помимо смягчающих наказание обстоятельств, судом первой инстанции при назначении наказания учтены отягчающие обстоятельства. Поскольку на момент совершения преступлений Лиджиев С.Б. имел непогашенные в установленном законом порядке судимости по предыдущим приговорам, суд первой инстанции обоснованно в силу ст. 63 УК РФ признал обстоятельством, отягчающим наказание, опасный рецидив преступлений (п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ) по отношению к преступлению, предусмотренному п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ, и рецидив преступлений (ч. 1 ст. 18 УК РФ) по отношению к преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 314.1 УК РФ.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом правомерно признано совершение преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ, в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

С учетом указанного судом правомерно не были применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания за совершение осужденным грабежа.

Данных об иных смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, и могли бы повлиять на вид и размер наказания, в судебном заседании суда апелляционной инстанции не установлено.

Такое обстоятельство как явка с повинной, указанное осужденным в жалобе, которые он просит учесть при назначении наказания, было принято судом первой инстанции во внимание при разрешении вопроса о назначении наказания за совершение грабежа. Поэтому его дублирование является недопустимым и не может быть повторно учтено в качестве смягчающего. Что касается возмещения потерпевшей материального ущерба, то судом первой инстанции такого обстоятельства не установлено, в его подтверждение доказательств судам первой и апелляционной инстанций стороной защиты не представлено. В судебном заседании Б.Н.Н. пояснила, что Лиджиев С.Б. при опознании попросил извинения.

При назначении Лиджиеву С.Б. наказания суд обоснованно применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, которые ограничивают минимальный размер наказания при любом виде рецидива преступлений одной третью части максимального срока наиболее строгого вида наказания, достаточно обосновав свое решение в приговоре.

С учетом положений указанной нормы закона

суд принял правильное решение о назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ в виде лишения свободы сроком 4 года, что составляет не менее одной третьей части максимального предела санкции данной статьи (1/3 - 2 года 4 месяца).

Вместе с тем, установив совокупность смягчающих наказание обстоятельств, суд назначил Лиджиеву С.Б. максимально возможное наказание в виде 1 года лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, что противоречит общим началам назначения наказания.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, поскольку повлияло на справедливость назначенного Лиджиеву С.Б. наказания за совершенное преступление и по совокупности преступлений.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению со снижением назначенного осужденному наказания за совершенное преступление, соответственно и по совокупности преступлений.

По смыслу уголовно-процессуального закона обжалуя приговор, прокурор вправе просить о смягчении назначенного осужденному наказания. Вместе с тем, правом определять конкретный срок, на который полагает необходимым снизить наказание, не наделен, поскольку такие полномочия предоставлены только суду. Поэтому апелляционное представление подлежит удовлетворению частично.

Обсудив доводы апелляционных жалоб о применении ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания, судебная коллегия не усматривает оснований для их удовлетворения.

Так, следует согласиться с мотивацией суда первой инстанции при решении вопроса о применении именно

ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку наличие в действиях Лиджиева С.Б. опасного рецидива и рецидива преступлений, несмотря на совокупность смягчающих наказание обстоятельств, влечет назначение более строгого наказания. Указанное в полной мере отвечает требованиям Общих начал назначения наказания.

Согласно

ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Вместе с тем, положения ч. 3 ст. 68 УК РФ не носят императивный характер, и возможность их применения разрешается судом в каждом отдельном случае на основании установленных и исследованных фактических обстоятельств уголовного дела, что является, прежде всего, правом, а не обязанностью суда.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных осужденным преступлений, судом не установлено и по делу не усматривается.

В связи с этим доводы жалоб в этой части являются несостоятельными.

Более того, вопрос о применении ч. 3 ст. 68 УК РФ, о чем фактически изложено в апелляционных жалобах, являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции, достаточно и обоснованно мотивировавшего невозможность ее применения, с выводом которого следует согласиться.

Судом соблюдены требования уголовного закона и при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений (ч. 3 ст. 69 УК РФ).

Принимая во внимание данные о личности Лиджиева С.Б., характеризующегося отрицательно, наличие непогашенной судимости, указывающие на устойчивость проявлений криминальных наклонностей осужденного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о его действительной опасности для общества и полагает вполне обоснованным назначение наказания именно в виде реального лишения свободы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вид наказания Лиджиеву С.Б. за каждое из совершенных им преступлений назначен в полном соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, является соразмерным содеянному им, соответствует принципам гуманизма и индивидуализации наказания.

С учетом тяжести совершенных преступлений, Лиджиеву С.Б. обоснованно, по правилам п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначен вид исправительного учреждения - колония строгого режима.

При разбирательстве уголовного дела фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона, прав и законных интересов сторон, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Изменяя приговор ввиду вышеуказанного с улучшением положения осужденного, судебная коллегия руководствуется положениями

ст. 389.15 УПК РФ, согласно которым основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, а также

ст. 389.26 УПК РФ, в силу которой, при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание.

Поэтому по изложенным выше основаниям, судебная коллегия, частично соглашаясь с доводами апелляционного представления и мнением прокурора, приходит к выводу об изменении приговора суда, включении в вводную часть приговора указание о наличии судимости по приговору Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 01 июня 2009 года, смягчении назначенного Лиджиеву С.Б. наказания по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, и окончательного наказания по совокупности преступлений. Вместе с тем судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора по доводам апелляционных жалоб.

На основании определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 21 января 2016 года из средств федерального бюджета произведена оплата труда адвокату Калмыцкой республиканской коллегии адвокатов Мацаковой К.Б., участвовавшей в качестве защитника Лиджиева С.Б., в соответствии со ст. 51 УПК РФ, в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, в сумме 1100 рублей.

Как видно из материалов дела, осужденный Лиджиев С.Б. трудоспособен, с его слов, не будет обременен оплатой в размере, указанном защитником, каких-либо данных, указывающих на его имущественную несостоятельность, суду апелляционной инстанции не представлено. Оплата осужденным процессуальных издержек в незначительных размерах не может существенно отразиться на его материальном положении. Тем самым, предусмотренных ч. 4 и 6 ст. 132 УПК РФ оснований для его освобождения от уплаты процессуальных издержек не установлено.

В связи с этим судебная коллегия, руководствуясь ч. 2 ст. 132 УПК РФ, полагает необходимым взыскать с Лиджиева С.Б. процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката в указанном размере.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 25 ноября 2015 года в отношении

Лиджиева С.Б. изменить:

-

включить в вводную часть приговора указание о наличии судимости у Лиджиева С.Б. по приговору Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 01 июня 2009 года, которым он осужден по п. "а" ч. 2 ст. 116 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, по п. "в" ч. 2 ст. 163 УК РФ к 3 годам лишения свободы, и окончательно, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения к 4 годам лишения свободы условно, в соответствии со ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 2 года;

-

снизить назначенное Лиджиеву С.Б.:

а) наказание по

ч. 2 ст. 314.1 УК РФ до

6 (шесть) месяцев лишения свободы,

б) окончательное

наказание, назначенное на основании

ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, до

4 (четыре) лет 3 (три) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Б.А.А. удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного Лиджиева С.Б. и защитника Б.Ц.М. оставить без удовлетворения.

Взыскать с осужденного Лиджиева С.Б. в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката Мацаковой К.Б., в размере 1100 (одна тысяча сто) рублей.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий ГОНЧАРОВ С.Н.

Судьи коллегии АНДРЕЕВ Э.Г.

НУДНОЙ С.А.

"Согласовано".

Судья

НУДНОЙ С.А.