Постановление Президиума Верховного Суда Республики Калмыкия от 20 января 2016 г. по делу N 4У-232/2015

Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего -

Петренко В.Л.,

членов Президиума -

Мучаева М.Н.,

Сангаджиева А.В.,

Коченковой Л.Д.,

Пюрвеевой А.А.,

Утунова Е.Н.,

Куликовой Н.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационному представлению первого заместителя прокурора Республики Калмыкия

Жилина С.Н. и

кассационной жалобе адвоката

Бембеева В.Б. на приговор Приютненского районного суда Республики Калмыкия от 22 июля 2015 года, по которому

БЕМБЕЕВ Н.Б., ***, судимый приговором Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия от 21 февраля 2012 года по ч. 3 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 250000 рублей, постановлением от 4 апреля 2012 года уплата штрафа рассрочена на 1 год 6 месяцев, постановлением от 24 апреля 2014 года предоставлена отсрочка уплаты штрафа на 3 месяца, исполнительное производство прекращено в связи с исполнением 15 августа 2014 года,

осужден по

ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207 -ФЗ)

к

1 году

6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере

40000 рублей.

Срок основного наказания

Бембееву Н.Б. исчислен со дня провозглашения приговора - с 22 июля 2015 года.

Одновременно с

Бембеева Н.Б. в доход федерального бюджета Российской Федерации взысканы процессуальные издержки в сумме 5940 рублей, затраченные на выплату вознаграждения адвокату.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 3 сентября 2015 года указанный приговор в отношении

Бембеева Н.Б. оставлен без изменения.

В

кассационном представлении первый заместитель прокурора Республики Калмыкия

Жилин С.Н. ставит вопрос об изменении приговора и апелляционного определения по мотивам неправильного применения уголовного закона. Указывает, что хищение денежных средств было совершено Бембеевым Н.Б. при осуществлении предпринимательской деятельности, субъектом которой он являлся в силу занимаемой должности руководителя ООО "***", и было сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, а поэтому содеянное осужденным подлежит переквалификации на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ со снижением наказания.

В

кассационной жалобе адвокат

Бембеев В.Б. в интересах осужденного Бембеева Н.Б. приводит аналогичные доводы и основания о пересмотре постановленных судебных решений, в связи с которыми просит переквалифицировать действия Бембеева Н.Б. на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, назначить осужденному наказание, не связанное с лишением свободы, и применить постановление Государственной Думы Федерального Собрания "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Калмыкия

Саранова В.С., изложившего обстоятельства дела и содержание постановленных судебных решений, мотивы кассационного представления и кассационной жалобы, вынесения постановления о передаче представления и жалобы в суд кассационной инстанции, выступление первого заместителя прокурора Республики Калмыкия

Жилина С.Н., осужденного

Бембеева Н.Б. и адвоката

Бембеева В.Б., поддержавших доводы кассационного представления и кассационной жалобы об изменении постановленных судебных решений и смягчении назначенного осужденному наказания, представителя потерпевшего

М-вой Б.К., оставившей вопрос об изменении судебных решений на усмотрение суда, президиум Верховного Суда Республики Калмыкия

установил:

При изложенных в приговоре обстоятельствах осужденный

Бембеев Н.Б. признан виновным в том, что он, являясь генеральным директором Общества с ограниченной ответственностью "***" (далее - ООО "***"), в период времени с октября по декабрь 2013 года, используя свое должностное служебное положение подрядчика - руководителя и организатора строительства, не выполнил в полном объеме отдельные виды ремонтно-строительных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией на капитальный ремонт детского сада N2 в п. Ики-Бурул на сумму ***** рублей и оплаченных отделом образования администрации Ики-Бурульского районного муниципального образования Республики Калмыкия по муниципальному контракту от 25 октября 2013 года, обманным способом похитил ***** рублей.

В судебном заседании

Бембеев Н.Б. виновным себя признал.

Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, считает необходимым приговор и апелляционное определение в отношении

Бембеева Н.Б. изменить по следующим основаниям.

Согласно

ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, представления, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат, за исключением указаний на допущенные судом существенные нарушения норм уголовного права, а также уголовно-процессуального права при исследовании или оценке доказательств, повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, приведшие к судебной ошибке и постановлению судебного решения, искажающего саму суть правосудия.

Выводы суда о виновности

Бембеева Н.Б. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают.

Установленные судом фактические обстоятельства дела не оспариваются и в кассационных представлении и жалобе.

Вместе с тем, вывод суда о правовой квалификации действий

Бембеева Н.Б. по

ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничестве, совершенном в крупном размере с использованием своего служебного положения, является ошибочным, сделанным судом без учета объективных обстоятельств и положений уголовного закона, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела по существу.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями

159.1 - 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Так, согласно

ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Данный уголовный закон действовал на момент совершения преступления осужденным и утратил силу с 11 июня 2015 года в соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32 - П.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с

п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела,

Бембеев Н.Б. признан виновным в том, что он, занимая должность генерального директора ООО "***", единолично осуществляющим организационно-распорядительные и хозяйственные функции, совершил мошенничество в крупном размере с использованием своего служебного положения.

При этом, как указал суд в приговоре и следует из материалов уголовного дела,

Бембеев Н.Б., являясь "частным предпринимателем в области строительства", от имени ООО "***" 25 октября 2013 года заключил муниципальный контракт с отделом образования администрации Ики-Бурульского РМО, выступив подрядчиком по капитальному ремонту детского сада N2 в п. Ики-Бурул на сумму ***** рублей, при выполнении которых отдельные виды работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, не произвел или выполнил не в полном объеме, составив подложные документы об их исполнении (справки унифицированной формы КС-2: NN 4, 9 от 12 ноября 2013 года, NN 14, 17 от 25 ноября 2013 года, NN 25, 26 от 16 декабря 2013 года), совершил хищение части денежных средств в общей сумме ***** рублей.

Таким образом, судом установлено, что совершенный

Бембеевым Н.Б. факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением им, как руководителем (генеральным директором) юридического лица (ООО "***"), и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Кроме того, о совершении осужденным

Бембеевым Н.Б. мошенничества в сфере предпринимательской деятельности свидетельствует и то, что ООО "***", согласно Уставу от 25 ноября 2009 года (т. 1 л.д. 152-166) и выписке из единого государственного реестра юридических лиц N 5482 от 27 ноября 2014 года (т. 1 л.д. 169-172), было образовано 4 декабря 2009 года, основным видом деятельности которого являлось осуществление коммерческой и иной деятельности, направленной на получение прибыли в сфере строительства и ремонта различных объектов назначения.

Бембеев Н.Б., возглавляя это общество с 30 марта 2011 года (протокол общего собрания учредителей N9), уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а большая часть работ по муниципальному контракту, стоимость которого составила ***** рублей, была им выполнена.

Следовательно, действия

Бембеева Н.Б. должны быть квалифицированы по

ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, и более мягкое наказание в сравнении с

ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой суд квалифицировал содеянное осужденным.

Так как в соответствии с

примечанием к

ст. 159.1 УК РФ причиненный ущерб не превышает 1500000 рублей, квалифицирующий признак данного состава мошенничества, - его совершение "в крупном размере" отсутствует. Не предусмотрен данным составом и квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием служебного положения".

Эти установленные по делу фактические обстоятельства содеянного

Бембеевым Н.Б. и положения уголовного закона не были учтены судами первой и апелляционной инстанций, что существенно повлияло на исход рассмотрения дела, постановление законных, обоснованных и справедливых судебных решений.

В соответствии с положениями

ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Согласно

ч. 2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное

ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести, за совершение которого максимальное наказание в виде лишения свободы составляет один год.

Обстоятельством, отягчающим наказание

Бембеева Н.Б., признан рецидив преступлений, а обстоятельствами, смягчающими наказание, - признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование расследованию преступления, частичное возмещение имущественного ущерба (***** рублей), наличие на иждивении *****, состояние здоровья и *****, а также сведения, положительно характеризующие осужденного.

При таких обстоятельствах с учетом переквалификации содеянного

Бембеевым Н.Б. на менее тяжкое преступление назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы подлежит снижению.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 9 пункта 1 и пункта 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД мужчины старше 55 лет, впервые осужденные к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и средней тяжести, подлежат освобождению от наказания со снятием судимости.

Ограничений, перечисленных в пункте 13 данного акта об амнистии, для положений подпункта 9 пункта 1 акта об амнистии в отношении

Бембеева Н.Б., которому на день вступления в силу акта об амнистии (24 апреля 2015 года) исполнилось *** лет,

не имеется. Злостным нарушителем установленного порядка отбывания наказания, в том числе исполнения наказания в виде штрафа, назначенного по предыдущему приговору от 21 февраля 2012 года, он не был и, согласно подпункту 4 пункта 16 Постановления о порядке применения акта об амнистии от 24 апреля 2015 года N 6578-6 ГД, данная судимость не учитывается.

В связи с этим в приговор и апелляционное определение в отношении

Бембеева Н.Б. следует внести изменения.

На основании изложенного и руководствуясь

ст.ст. 401.13,

401.14 УПК РФ, президиум Верховного Суда Республики Калмыкия

постановил:

Приговор Приютненского районного суда Республики Калмыкия от 22 июля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 3 сентября 2015 года в отношении

БЕМБЕЕВА Н.Б. изменить.

Переквалифицировать действия осужденного

Бембеева Н.Б. с

ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207 -ФЗ)

на

ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207 -ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде

7 (семь) месяцев лишения свободы в колонии - поселении.

На основании подпункта 9 пункта 1 и пункта 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД

Бембеева Н.Б. от назначенного наказания в виде лишения свободы освободить со снятием судимости.

Бембеева Н.Б. освободить из - под стражи немедленно.

В остальном приговор оставить без изменения.

Кассационное представление первого заместителя прокурора Республики Калмыкия

Жилина С.Н. и кассационную жалобу адвоката

Бембеева В.Б. - удовлетворить.

Председательствующий В.Л. Петренко