Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 15 января 2016 г. по делу N 22-3/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего - судьи Глуходед Е.В.,

судей: Делок М.М. и Демьяненко Л.И.,

при секретаре судебного заседания Гречиной Е.С.,

с участием прокурора Казаковой К.Б.,

осужденного Хрисостомова Д.Г.,

защитника осужденного Хрисостомова Д.Г. - адвоката Бобро И.В., представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

потерпевших ФИО9 и ФИО12,

представителя потерпевшей ФИО12 - адвоката Деркачева Д.С., представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании 15 января 2016 года уголовное дело по апелляционным жалобам потерпевших ФИО9 и ФИО12 на приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г., которым

Хрисостомов Д.Г., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, имеющий неоконченное высшее образование, военнообязанный, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работающий в должности директора ООО " "данные изъяты"", зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес", ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

В соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ с учетом срока содержания Хрисостомова Д.Г. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, постановлено смягчить назначенное ему наказание в виде штрафа до 250 000 рублей.

Мера пресечения Хрисостомову Д.Г. в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде.

В соответствии с п.п. 9 и 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД от 24.04.2015 г. "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" постановлено освободить Хрисостомова Д.Г. от назначенного наказания и снять с него судимость по настоящему приговору.

Гражданские иски, заявленные потерпевшими ФИО7, ФИО20 и ФИО8, удовлетворены и взыскано с Хрисостомова Д.Г. в счет возмещения материального вреда, причиненного преступлением:

в пользу ФИО7 - денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей;

в пользу ФИО20 - денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей;

в пользу ФИО8 - денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей.

Гражданский иск, заявленный потерпевшим ФИО9 на сумму "данные изъяты" рублей, оставлен без рассмотрения, признано за ним право на удовлетворение гражданского иска, и постановлено передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Глуходед Е.В., доложившей материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб потерпевших ФИО9 и ФИО12, мнение потерпевшего ФИО9, поддержавшего доводы апелляционной жалобы и просившего отменить приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г., вынести в отношении него новый обвинительный приговор, которым назначить осужденному Хрисостомову Д.Г. более строгое наказание, связанное с лишением свободы, а также рассмотреть заявленный им (потерпевшим ФИО9) гражданский иск и удовлетворить в полном объеме, мнение потерпевшей ФИО12, поддержавшей доводы апелляционной жалобы и просившей изменить приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении осужденного Хрисостомова Д.Г. в части назначенного наказания, назначить ему более строгое наказание, связанное с лишением свободы, и избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу, мнения прокурора Казаковой К.Б., осужденного Хрисостомова Д.Г. и его защитника - адвоката Бобро И.В., полагавших необходимым приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы потерпевших ФИО9 и ФИО12 - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

в апелляционной жалобе потерпевший ФИО9 просит отменить приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. ввиду нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, требований Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога", неправильной квалификации действий осужденного Хрисостомова Д.Г. и чрезмерной мягкости назначенного ему наказания. В обоснование ссылается на то, что в соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" квалификация преступных деяний по ст. 159.4 УК РФ предполагает не только правовую оценку действий лица в рамках конкретного уголовного дела на предмет наличия признаков состава мошенничества, но и выявление существа отношений, составляющих объективную сторону уголовно наказуемого деяния с точки зрения норм гражданского права и их оценку применительно к понятию предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Как следует из материалов уголовного дела, несмотря на то, что Хрисостомов Д.Г. учредил ООО " "данные изъяты"", однако предпринимательская деятельность по производству общестроительных работ по возведению зданий им не осуществлялась и статус директора ООО " "данные изъяты"" использовался им не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, а для введения в заблуждение потерпевших относительно своих истинных намерений по завладению чужими денежными средствами. Таким образом, по мнению потерпевшего ФИО9, факт учреждения осужденным Хрисостомовым Д.Г. ООО " "данные изъяты"" и заключение гражданско-правовых договоров не является безусловным основанием для квалификации совершенного им мошенничества по ст. 159.4 УК РФ, то есть в сфере предпринимательской деятельности.

Полагая, что действия осужденного Хрисостомова Д.Г. неверно переквалифицированы с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, потерпевший ФИО9 также указывает на то, что согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ одним из признаков предпринимательской деятельности является ее направленность на систематическое получение прибыли. При этом такая деятельность должна иметь легитимный характер, то есть осуществляться субъектом предпринимательской деятельности в соответствии с действующим законодательством. В связи с этим совершение от имени юридического лица, не ведущего систематической предпринимательской деятельности, в мошеннических целях единственной сделки, направленной на извлечение прибыли, не может рассматриваться как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности.

Буквальное содержание диспозиции ст. 159.4 УК РФ предполагает направленность умысла субъекта преступления на возникновение у него реальных (действительных с позиции гражданского права) договорных обязательств перед потерпевшим, которые этот субъект заведомо не намеревался исполнять. В случае если заключение договоров с потерпевшими было изначально фиктивным, такие действия не могут рассматриваться как сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности ввиду фактического отсутствия этих обязательств.

Помимо этого, потерпевший ФИО9 в апелляционной жалобе указывает, что при установлении личности подсудимого Хрисостомова Д.Г. суд первой инстанции указал, что подсудимый Хрисостомов Д.Г. на иждивении детей не имеет, однако при назначении наказания учел наличие на его иждивении малолетнего ребенка, что в нарушение требований ст. 97, п. 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ послужило основанием для незаконного применения положений п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Также потерпевший ФИО9 считает, что суд первой инстанции при назначении наказания осужденному Хрисостомову Д.Г. необоснованно не учел отягчающие его наказание обстоятельства, предусмотренные п. "з" ч. 1 ст. 63 УК РФ - совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, и п. "м" ч. 1 ст. 63 УК РФ, то есть совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора.

Потерпевший ФИО9 полагает, что назначенное осужденному Хрисостомову Д.Г. наказание в виде штрафа является чрезмерно мягким, поскольку последний вину свою не признал, в содеянном не раскаялся, попыток возместить потерпевшим ущерб, причиненный преступлением, не предпринял и ущерб соответственно не возместил. При этом потерпевший считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что с учетом материального положения Хрисостомова Д.Г. и его семьи наказание в виде штрафа для осужденного является действенной мерой, поскольку Хрисостомов Д.Г. холост и сведения о его доходах в материалах уголовного дела в его отношении отсутствуют.

Также потерпевший ФИО9 считает необоснованным применение в отношении осужденного Хрисостомова Д.Г. Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ N 6576-6 ГД от 24.04.2015 г. "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победу в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов", в соответствии с которым он освобожден от назначенного наказания и с него снята судимость по настоящему приговору.

Кроме этого, потерпевший ФИО10 считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что осужденным Хрисостомовым Д.Г. материальный ущерб, причиненный потерпевшим, составляет "данные изъяты" рублей, полагая, что действительная сумма причиненного потерпевшим ущерба составляет "данные изъяты" рублей. В обоснование указывает, что, определяя сумму материального ущерба, причиненного потерпевшему ФИО10, суд первой инстанции сослался на заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому рыночная стоимость автомобиля BMW 645 CI составила "данные изъяты" рублей. При этом суд первой инстанции не учел, что при передаче автомобиля BMW 645 CI, принадлежащего на праве собственности ФИО9, в собственность осужденному Хрисостомову Д.Г. в обмен на получение квартиры в строящемся доме, между ними была оговорена стоимость данного автомобиля в размере "данные изъяты" рублей, которая осужденным Хрисостомовым Д.Г. оспорена не была, а также не исследовал в судебном заседании факт участия Хрисостомова Д.Г. до проведения вышеуказанной оценочной экспертизы автомобиля BMW 645 CI в дорожно-транспортном происшествии. В связи с изложенным потерпевший ФИО9 считает, что преступными действиями осужденного Хрисостомова Д.Г. ему причинен материальный ущерб в размере "данные изъяты" рублей (согласно распискам "данные изъяты" рублей), а сумма неучтенного материального ущерба, причиненного потерпевшему ФИО9 составляет "данные изъяты" рублей ( "данные изъяты" руб. - "данные изъяты" руб. = "данные изъяты" руб.). Таким образом, по мнению потерпевшего ФИО11, сумма всего материального ущерба, причиненного потерпевшим, составляет "данные изъяты" рублей ( "данные изъяты" руб. + "данные изъяты" руб. = "данные изъяты" руб.), что согласно ч. 3 ст. 159.4 УК РФ является особо крупным размером, следовательно действия осужденного Хрисостомова Д.Г. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, а не по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ.

В апелляционной жалобе потерпевшая ФИО12 просит приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. изменить, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора имеются не устраненные судом первой инстанции противоречия, и назначить осужденному Хрисостомову Д.Г. более строгое наказание, связанное с лишением свободы, избрав ему меру пресечения в виде заключения под стражу. В обоснование ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно переквалифицировал действия осужденного Хрисостомова Д.Г. с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, проигнорировав положения ч. 4 ст. 159 УК РФ, в соответствии с которыми одним из квалифицирующих признаков преступления является лишение потерпевшего жилого помещения, указав при этом, что осужденный Хрисостомов Д.Г. заключил с потерпевшими договоры долевого участия в строительстве многоквартирного дома, желал построить многоквартирный дом, однако, не найдя инвесторов, распорядился переданными ему потерпевшими денежными средствами по своему усмотрению.

Потерпевшая ФИО12 полагает, что приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. вынесен с нарушением норм материального и процессуального права, при назначении наказания осужденному Хрисостомову Д.Г. судом первой инстанции не учтено отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "з" ч. 1 ст. 63 УК РФ, а именно то, что в момент совершения осужденным Хрисостомовым Д.Г. преступления она ( ФИО12) находилась на 4-ом месяце беременности, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах уголовного дела в отношении Хрисостомова Д.Г. документы. Назначенное наказание осужденному Хрисостомову Д.Г. не отвечает требованиям ст. 43 УК РФ, является чрезмерно мягким, поскольку последний своими умышленными действиями препятствовал проведению предварительного следствия, вину в совершенном преступлении не признал и никаких извинений потерпевшим не принес, а в соответствии с обжалуемым приговором вообще не понес никакого наказания.

Помимо этого, потерпевшая ФИО12 указывает, что ею для приобретения недвижимого имущества, которое ей по договору долевого участия в строительстве обещал передать осужденный Хрисостомов Д.Г., был заключен договор ипотеки с банком "ВТБ24", приобщенный к материалам уголовного дела в отношении Хрисостомова Д.Г. в качестве вещественного доказательства и исследованный в судебном заседании суда первой инстанции. В настоящее время ФИО12 как добросовестный заемщик выплачивает ежемесячные платежи по кредиту за квартиру, которой фактически нет.

Возражения на апелляционные жалобы потерпевших ФИО9 и ФИО12 на приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. в материалах уголовного дела отсутствуют.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции потерпевший ФИО9 поддержал доводы апелляционной жалобы и просил отменить приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. и вынести в отношении него новый обвинительный приговор, признав осужденного виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, и назначить осужденному Хрисостомову Д.Г. более строгое наказание, связанное с лишением свободы, а также удовлетворить его ( ФИО9) исковые требования в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции потерпевшая ФИО12 и ее представитель - адвокат Деркачев Д.С. поддержали доводы апелляционной жалобы потерпевшей ФИО12 и просили отменить приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г., вынести новый обвинительный приговор, признав осужденного виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, назначить ему более строгое наказание, связанное с лишением свободы, и избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Хрисостомов Д.Г. и его защитник - адвокат Бобро И.В. просили приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы потерпевших ФИО9 и ФИО12 - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Казакова К.Б. просила приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы потерпевших ФИО9 и ФИО12 - без удовлетворения.

Заслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб потерпевших ФИО9 и ФИО12, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Приговором суда Хрисостомов Д.Г. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, - мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенном в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

По смыслу закона мошенничество считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим или участвующим в предпринимательской деятельности, и преступление непосредственно связано с указанной деятельностью.

При этом, исходя из положений п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Так, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что осужденный Хрисостомов Д.Г., являясь учредителем и руководителем ООО " "данные изъяты"", которое зарегистрировано в ЕГРЮЛ в ИФНС N "адрес", основным видом деятельности которого является производство общестроительных работ по возведению зданий, оформил все необходимую документацию для строительства многоквартирного дома в "адрес", то есть заключил договор аренды земельного участка для строительства многоквартирного дома с собственником земельного участка, по его заказу был сделан и выдан проект дома, были получены технические условия и разрешение на строительство. С целью быстрого привлечения денежных средств граждан Хрисостомов Д.Г. в сети Интернет разместил рекламное объявление о начале строительства трехэтажного многоквартирного жилого дома, обещая окончить строительство до ДД.ММ.ГГГГ, а также в ДД.ММ.ГГГГ года, огородив вышеуказанный земельный участок, разместил на ограждении рекламные баннеры, привлек для производства строительных работ неустановленных следствием лиц и, используя их, в период ДД.ММ.ГГГГ, подготовил котлован для фундамента, а также возвел железобетонную фундаментную плиту, потратив на указанные работы согласно заключению строительно-технической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" рублей и фактически прекратил строительные работы в ДД.ММ.ГГГГ года. В период ДД.ММ.ГГГГ Хрисостомов Д.Г., зная о том, что у него нет финансовых средств на строительство трехэтажного многоквартирного жилого дома, для возведения которого он получил разрешение, зная о невозможности исполнения им принимаемых на себя обязательств по договору долевого участия, путем обмана и злоупотребления доверием дольщиков, как руководитель юридического лица, то есть ООО " "данные изъяты"" заключил договоры долевого участия в строительстве дома с потерпевшими ФИО9, ФИО7, ФИО20, ФИО12, ФИО15, ФИО8, которые зарегистрировал в Управлении Росреестра по "адрес", получил от потерпевших денежные средства и материальные ценности, выдавая потерпевшим документы, подтверждающие факт внесения денежных средств, которые в кассу и на расчетный счет ООО " "данные изъяты"" не внес, тем самым не намереваясь исполнять обязательства перед покупателями по заключенным договорам.

Таким образом, в период ДД.ММ.ГГГГ Хрисостомов Д.Г., занимаясь предпринимательской деятельностью, преднамеренно не исполнив договорные обязательства по договорам долевого участия в строительстве жилого многоквартирного дома, похитил денежные средства участников долевого строительства, то есть ФИО9, ФИО16, ФИО20, ФИО12, ФИО15 и ФИО8 на общую сумму "данные изъяты" рублей, что является крупным размером.

Вина осужденного Хрисостомова Д.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, установлена судом первой инстанции в ходе тщательного исследования представленных сторонами доказательств, правильной их оценки и подтверждается показаниями потерпевших, свидетелей обвинения ФИО17, ФИО18, ФИО19, о том, что осужденный Хрисостомов Д.Г. и ранее занимался строительством многоквартирных домов, строительство которых заканчивал, но, когда возникали сложности с продолжением строительства, осужденный Хрисостомов Д.Г. в дальнейшем не заключал договоры долевого участия, принимал меры к отысканию инвесторов для окончания строительства и находил их. Вместе с тем продолжению строительства и привлечению инвесторов препятствовал собственник земельного участка ФИО20 При этом показания указанных потерпевших и свидетелей логичны, последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой, и подтверждается также письменными доказательствами по уголовному делу:

- решением N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Хрисостомов Д.Г. учредил ООО " "данные изъяты"" с уставным капиталом "данные изъяты" рублей и избрал директором себя;

- Уставом ООО " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно п. 2.2 которого видом деятельности Общества в том числе является строительство зданий и сооружений;

- разрешением на строительство N-027 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому администрация МО " "адрес"" Отдел архитектуры и градостроительства на основании ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешает строительство трехэтажного многоквартирного жилого дома, 36 квартир, в том числе однокомнатных - 24 квартиры, двухкомнатных - 12 квартир, расположенного по адресу: "адрес". Срок действия разрешения до ДД.ММ.ГГГГ;

- свидетельством о постановке на учет юридического лица серия N N ООО " "данные изъяты"" ДД.ММ.ГГГГ поставлено на учет по месту нахождения в ИФНС России N по "адрес";

- сопроводительным письмом, подписанным директором ООО " "данные изъяты"" Хрисостомовым Д.Г., от ДД.ММ.ГГГГ и направленным в ОЭБиПК ОМВД России по "адрес", в соответствии с которым Хрисостомовым Д.Г. в ОЭБиПК ОМВД России по "адрес" направлены копия дополнительного соглашения N от ДД.ММ.ГГГГ к договору об участии в долевом строительстве жилого "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, договор строительного подряда N от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный ООО " "данные изъяты"" и ЗАО группа компаний " "данные изъяты"", согласно которому ЗАО группа компаний " "данные изъяты"" обязалась построить "под ключ" трехэтажный многоквартирный дом с мансардным этажом по адресу: "адрес", сроком до ДД.ММ.ГГГГ, а также квитанции ООО " "данные изъяты"" на сумму "данные изъяты" рублей;

- проектной декларацией ООО " "данные изъяты"" по строительству трехэтажного многоквартирного дома на земельном участке по адресу: "адрес", в соответствии с которой предполагаемый срок получения разрешения на ввод в эксплуатацию дома IV квартал ДД.ММ.ГГГГ года и планируемая стоимость строительства дома составляет "данные изъяты" рублей;

- выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которой земельный участок, расположенный по адресу: "адрес", с назначением для строительства трехэтажного жилого дома с мансардным этажом, правообладателем которого является ФИО20, имеет обременения: аренда в пользу ООО " "данные изъяты"" сроком действия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; в пользу участников долевого строительства по договорам участия в долевом строительстве, а именно: ФИО20, ФИО21, ФИО15, ФИО12, ФИО8, ФИО7;

- ответом на запрос филиала N "ВТБ 24" (ЗАО) от ДД.ММ.ГГГГ N, в соответствии с которым за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ оборот денежных средств по расчетному счету ООО " "данные изъяты"" составил "данные изъяты" рублей. Денежные средства от участников долевого строительства и каких-либо контрагентов ООО " "данные изъяты"" на расчетный счет не зачислялись;

- ответом на запрос, направленным в Адыгейский РФ ОАО "Россельхозбанк" от ДД.ММ.ГГГГ N, в соответствии с которым за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ оборот денежных средств по расчетному счету ООО " "данные изъяты"" составил "данные изъяты" рублей. Денежные средства от участников долевого строительства и каких-либо контрагентов ООО " "данные изъяты"" на расчетный счет не зачислялись;

- ответом на запрос, направленным в ЗАО АКБ "Экспресс-Волга" от ДД.ММ.ГГГГ N, в соответствии с которым за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ оборот денежных средств по расчетному счету ООО " "данные изъяты"" составил "данные изъяты" рублей. Установлено, что ДД.ММ.ГГГГ от участника долевого строительства ФИО12 филиалом "ВТБ 24" N осуществлен перевод денежных средств в сумме "данные изъяты" рублей. ДД.ММ.ГГГГ денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей сняты по чеку учредителем, ДД.ММ.ГГГГ денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей возвращены по договору учредителю;

- ответом на запрос, направленным в филиал Ростовского ОАО "Альфа-Банк" от ДД.ММ.ГГГГ N, в соответствии с которым за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ оборот денежных средств по расчетному счету ООО " "данные изъяты"" составил "данные изъяты" рублей. Денежные средства от участников долевого строительства и каких-либо контрагентов ООО " "данные изъяты"" на расчетный счет не зачислялись;

- ответом на запрос, направленным директору ООО "Жилкомсервис" от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым ООО "Жилкомсервис" не принимало плату у ООО " "данные изъяты"" за выдачу технических условий на водоснабжение;

- кассовой книгой ООО " "данные изъяты"" за период ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которой ни Хрисостомовым Д.Г., ни ООО " "данные изъяты"" в кассу ООО " "данные изъяты"" денежные средства не вносились;

- выпиской движения денежных средств по расчетному счету ООО " "данные изъяты"" за период с ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которой ни Хрисостомовым Д.Г., ни ООО " "данные изъяты"" в кассу ООО " "данные изъяты"" денежные средства не вносились,

и с другими письменными доказательствами по уголовному делу, а именно: протоколами осмотра места происшествия, протоколами осмотра документов; заключениями судебной строительно-технической, судебной технической, судебных почерковедческих экспертиз и с другими письменными доказательствами по уголовному делу.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что осужденный Хрисостомов Д.Г. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере, и правильно переквалифицировал действия осужденного с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ.

При этом приговором суда установлено, что в результате противоправных действий осужденного Хрисостомова Д.Г. потерпевшим причинен материальный ущерб на общую сумму "данные изъяты" рублей, что в соответствии с примечанием к ст. 159.1 УК РФ является крупным размером в статье 159.4 УК РФ.

Что касается доводов апелляционной жалобы потерпевшего ФИО9 о том, что осужденным Хрисостомовым Д.Г. материальный ущерб, причиненный потерпевшим, составляет не "данные изъяты" рублей, а "данные изъяты" рублей в связи с тем, что, определяя сумму материального ущерба, причиненного потерпевшему ФИО10, суд первой инстанции сослался на заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому рыночная стоимость автомобиля BMW 645 CI составила "данные изъяты" рублей, при этом при передаче автомобиля BMW 645 CI, принадлежащего на праве собственности ФИО9, в собственность осужденному Хрисостомову Д.Г. в обмен на получение квартиры в строящемся доме, между потерпевшим ФИО9 и осужденным Хрисостомовым Д.Г. была оговорена стоимость данного автомобиля в размере "данные изъяты" рублей, которая осужденным Хрисостомовым Д.Г. оспорена не была, то данные доводы являются необоснованными и удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

Так, согласно заключению судебной товароведческой экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ рыночная стоимость автомобиля BMW 645 GI, тип транспортного средства - легковой купе, 2004 года выпуска, белого цвета, объем двигателя 4 398 куб. см, имеющий панорамную крышу, автоматическую коробку передач, на ДД.ММ.ГГГГ, то есть на момент совершения осужденным Хрисостомовым Д.Г. преступления, составляла 880 000 рублей.

В связи с изложенным доводы апелляционной жалобы потерпевшего ФИО9 в данной части являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 г. N 32-П статья 159.4 УК РФ утратила силу с 12.06.2014 г.

Вместе с тем суд первой инстанции, квалифицируя действия осужденного Хрисостомова Д.Г., обоснованно в приговоре сослался на Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 159.4 УК РФ в связи с Постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 г. N 32-П и стать 264.1 УК РФ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 31.07.2015 г.), согласно которым уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается статьей 159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ, совершенных до 12.06.2015 г., то поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния в соответствии со ст. 9 УК РФ следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что действия осужденного Хрисостомова Д.Г. правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, а доводы апелляционных жалоб потерпевших ФИО9 и ФИО12 в этой части являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб потерпевших ФИО9 и ФИО12 о чрезмерной мягкости назначенного осужденному Хрисостомову Д.Г. наказания, о том, что при назначении ему наказания судом первой инстанции необоснованно учтено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и не учтены обстоятельства, отягчающее наказание, предусмотренные п.п. "з" и "м" ч. 1 ст. 63 УК РФ, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

При назначении осужденному Хрисостомову Д.Г. наказания судом первой инстанции были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории преступлений небольшой тяжести, личность осужденного, который ранее не судим, преступление совершил впервые, по месту жительства характеризуется посредственно, на учете у психиатра и нарколога не состоит, а также обстоятельство, смягчающее наказание, предусмотренное п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - наличие на иждивении осужденного Хрисостомова Д.Г. малолетнего ребенка, что подтверждается показаниями осужденного Хрисостомова Д.Г. и свидетеля ФИО22, допрошенных в судебном заседании суда апелляционной инстанции, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Помимо этого, судом первой инстанции при назначении наказания Хрисостомову Д.Г. учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного Хрисостомова Д.Г. и на условия жизни его семьи.

Что касается доводов апелляционной жалобы потерпевшей ФИО12 о признании нахождения потерпевшей ФИО12 в состоянии беременности, отягчающим наказание осужденного, обстоятельством, предусмотренным п. "з" ч. 1 ст. 63 УК РФ, - совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, то данные доводы не подлежат удовлетворению в связи с тем, что ни на предварительном следствии, ни судом первой инстанции не было установлено, что осужденный Хрисостомов Д.Г. знал, что совершал преступление в отношении женщины, заведомо находящейся для него в состоянии беременности, поскольку заведомость может заключаться как в визуальном понимании виновным такого состояния женщины, так и в его знании об этом от самой потерпевшей или от других лиц. Помимо этого, при рассмотрении уголовного дела в отношении Хрисостомова Д.Г. в суде первой инстанции документы, подтверждающие нахождение потерпевшей ФИО12 при совершении осужденным Хрисостомовым Д.Г. преступления в состоянии беременности, не исследовались.

Также являются несостоятельными и доводы апелляционной жалобы потерпевшего ФИО9 о том, что при назначении наказания осужденному Хрисостомову Д.Г. необоснованно не учтено обстоятельство, отягчающее наказание, предусмотренное п. "м" ч. 1 ст. 63 УК РФ, то есть совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора, ввиду следующего.

Специфика вида мошенничества, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, в том, что оно сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно приговору суда Хрисостомов Д.Г., являясь лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в ходе осуществления этой деятельности преднамеренно не исполнил обязательства, установленные договорами, заключенными с потерпевшими.

В силу ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Таким образом, действия осужденного Хрисостомова Д.Г. по выполнению им объективной стороны преступления не могут повторно учитываться как отягчающее наказание обстоятельство.

Вместе с тем судом первой инстанции в судебном заседании установлено, что у осужденного Хрисостомова Д.Г. имеется малолетний ребенок, что явилось основанием для применения положений п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ при назначении наказания осужденному Хрисостомову Д.Г.

Таким образом, наказание, назначенное осужденному Хрисостомову Д.Г., соответствует требованиям ч. 3 ст. 60 УК РФ, целям уголовного наказания, критериям справедливости, и по своему виду и размеру не является чрезмерно мягким.

При этом в связи с тем, что осужденному Хрисостомову Д.Г. назначено наказание в виде штрафа за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, совершенное им до вступления в силу Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД от 24.04.2015 г. "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов", суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Хрисостомов Д.Г. подлежит освобождению от наказания и о снятии с него судимости, применив к нему соответственно п.п. 9 и 12 вышеназванного Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД от 24.04.2015 г., в связи с чем доводы апелляционной жалобы потерпевшего ФИО9 о необоснованном применении к осужденному Хрисостомову Д.Г. Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД от 24.04.2015 г. "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" удовлетворению не подлежат.

Не подлежат удовлетворению и доводы апелляционной жалобы потерпевшего ФИО9 в части гражданского иска, поскольку потерпевшим ФИО9 гражданский иск, заявленный в ходе предварительного следствия, был им уточнен при рассмотрении уголовного дела в отношении Хрисостомова Д.Г. в судебном заседании суда первой инстанции, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости оставления исковых требований потерпевшего ФИО9 без рассмотрения, признании за ним права на удовлетворение гражданского иска и передаче вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, поскольку исковые требования потерпевшего ФИО9 осужденным Хрисостомовым Д.Г. не признаны, а по уточненным исковым требованиям необходимо производство дополнительных расчетов и предоставления дополнительных доказательств.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что в резолютивную часть приговора необходимо внести изменения, где допущена техническая ошибка при написании фамилии осужденного пропущена бука "о": вместо "Хрисостомова" написано "Хрисостомва".

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. изменить.

Исключить из вводной части приговора Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. ссылку на отсутствие у осужденного Хрисостомова Д.Г. детей на иждивении, указав наличие на иждивении малолетнего ребенка.

В остальной части приговор Тахтамукайского районного суда от 10.11.2015 г. в отношении Хрисостомова Д.Г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы потерпевших ФИО9 и ФИО12 - без удовлетворения, указав в резолютивной части приговора вместо фамилии "Хрисостомва" фамилию "Хрисостомова".

Определение апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный суд Республики Адыгея в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.В. Глуходед

Судьи: М.М. Делок

Л.И. Демьяненко