Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 26 января 2016 г. по делу N 22-578/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе: председательствующего судьи Хомечко М.Ю., судей Янгубаева З.Ф., Галимзяновой З.Т.,

при секретаре Садртдинове В.В.,

с участием прокурора Калимуллина И.Ф.,

защитника - адвоката Гареевой Н.Э.,

осужденного Смирнова А.С. (в режиме видеоконференц-связи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобе осужденного Смирнова А.С. и представлению государственного обвинителя Ханнанова Р.Ф. на приговор Октябрьского городского суда РБ от 2 июня 2015 года, по которому

Смирнов ФИО19, дата г.р., уроженец и житель адрес, гражданин РФ, ... ,

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч.1 ст.116 УК РФ к 3 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч.2 ст.69, ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен со дата, зачтено время нахождения под стражей с дата по дата.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Галимзяновой З.Т. о содержании обжалуемого судебного решения и существе апелляционных жалобы, представления, мнение прокурора Калимуллина И.Ф. об изменении приговора по доводам представления, выступления осужденного Смирнова А.С. и адвоката Гареевой Н.Э. в поддержку доводов жалобы, судебная коллегия

установила:

Смирнов А.С. признан виновным в том, что:

- дата в 13.05 час. покушался на грабеж, то есть открытое хищение имущества ООО " ... " на сумму 239 руб. 80 коп. и 239 руб. 80 коп.;

- дата в 13.10 час. нанес ФИО6 телесные повреждения, не причинившее вред ее здоровью;

- дата покушался на незаконный сбыт условному покупателю ФИО15 за 400 руб. наркотического средства экстракт маковой соломы, массой сухого остатка 0,21 г, в шприце однократного применения, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании вину в совершении преступлений Смирнов не признал, от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ отказался, дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении, с измененными доводами, государственный обвинитель Ханнанов Р.Ф. предлагает изменить приговор ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона, снизить назначенное наказание. Указывает на то, что в качестве смягчающих обстоятельств не учтено наличие у Смирнова малолетнего ребенка и тяжелой болезни.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Смирнов просит исключить из его осуждения ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, признать смягчающими дополнительные обстоятельства и смягчить окончательное наказание до 2 лет 7 месяцев лишения свободы. Ссылается на то, что пытался тайно похитить из магазина колбасу, но на выходе был задержан работниками магазина. Попытка совершить мелкое хищение неправильно квалифицированы как покушение на открытое хищение имущества. Его объяснение по данному поводу признано судом явкой с повинной, но ст.64 УК РФ не применена. В силу ст.56 УК РФ за преступления средней тяжести наказание в виде лишения свободы при отсутствии отягчающих обстоятельств назначено быть не может. Действия ФИО20 являются провокационными, он участвует в качестве покупателя по многим уголовным делам продолжительное время. Материалы ОРМ "Проверочная закупка" - недопустимые доказательства. По заключению эксперта масса сухого остатка наркотического средства не 0,21 г, а 0,18 г.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления, жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Смирнова А.С. в совершении инкриминируемых преступлений основан на собранных по делу и тщательно проверенных в судебном заседании доказательствах: его признательных показаниях в ходе следствия о покушении на незаконный сбыт наркотического средства, показаниях потерпевшей ФИО6, свидетелей, ФИО8, ФИО9, ФИО15, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, протоколах осмотра места происшествия, предметов, личного досмотра, актах исследования, наблюдения, заключениях экспертов и других материалах уголовного дела.

Все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ и, сопоставив их между собой, дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности для обоснования выводов о виновности Смирнова в содеянном. При этом суд в приговоре указал основания и мотивы, по которым он принял доказательства в качестве достоверных.

Согласно показаниям потерпевшей ФИО6, работающей директором магазина " ... ", ее позвала администратор ФИО14 и сообщила, что неизвестный мужчина ворует колбасу. Вышли в торговый зал и стали к нему подходить, он начал убегать от них. Перед дверью они его задержали. Этот мужчина скинул на пол находящиеся под одеждой палки колбасы, а затем достал из кармана нож и нанес ей телесное повреждение ( ... ).

Данные обстоятельства дела подтверждены показаниями свидетелей ФИО9 ( ... ), ФИО8 ( ... ).

По заключению эксперта, у ФИО6 обнаружены телесные повреждения, в виде кровоподтека правого плеча, царапины правой кисти, правого предплечья ( ... ).

В ходе осмотра места происшествия выброшенная им колбаса и нож изъяты ( ... ).

Допрошенный в суде свидетель ФИО15 подтвердил свое участие в качестве условного покупателя в ОРМ "Проверочная закупка" и приобретении у ФИО1 за меченные 400 руб. наркотического средства, его дальнейшей добровольной выдаче ( ... ).

При личном досмотре Смирнова в правом кармане куртки эти денежные средства обнаружены и изъяты ( ... ).

По заключениям экспертов, выданное ФИО21 в медицинском шприце вещество является наркотическим средством экстракт маковой соломы, массой сухого остатка 0,21 г ( ... ).; на поверхности ватных тампонов со смывами с рук Смирнова и изъятых у него денежных средствах имеются наслоения бесцветного красящего вещества, использованного при проведении ОРМ ( ... ).

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела его действиям судом дана правильная юридическая оценка.

По смыслу закона, как тайное хищение чужого имущества (кража) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества, или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но незаметно для них. В тех случаях, когда указанные лица видели, что совершается хищение, однако виновный, исходя из окружающей обстановки, полагал, что действует тайно, содеянное также является тайным хищением чужого имущества.

Открытым хищением чужого имущества является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет. Если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж.

Из исследованных судом доказательств видно, что Смирнов осознавая, что его противоправные действия обнаружены другими лицами (сотрудниками магазина), продолжил совершение незаконного изъятия имущества и его удержание, пытаясь скрыться. Лишь после задержания скинул похищенное имущество, вновь пытался скрыться.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, назначение наказания в виде лишения свободы за преступление средней тяжести при отсутствии отягчающих обстоятельств не запрещено. Согласно ч.1 ст.56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств.

При проведении оперативно-розыскного мероприятия, оформлении и передаче следователю нарушений требований уголовно-процессуального закона не установлено, в связи с чем, результаты оперативно-розыскной деятельности, проведенных с соблюдением требований УПК РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", обоснованно признаны судом в качестве допустимых доказательств.

Провокации в отношении Смирнова со стороны должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, свидетеля ФИО22 не усматривается. Будучи допрошенным с соблюдением требований уголовно-процессуального закона в качестве подозреваемого, обвиняемого, Смирнов показал, что наркотическое средство он изготавливал сам, встретившись с малознакомым ФИО23, предложил ему приобрести его за 400 руб., тот согласился. Приготовив, передал ему. Полученные за наркотическое средство деньги изъяли сотрудники полиции ( ... ).

Масса сухого остатка переданного наркотического средства составила 0,21 г, в ходе исследования 0,03 г израсходовано ( ... ), доводы о фальсификации несостоятельны.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, не допущено.

При назначении Смирнову наказания смягчающими обстоятельствами, при отсутствии отягчающих, учтены: объяснение как явка с повинной по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, удовлетворительная характеристика.

Целесообразность назначения наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ мотивированы.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не выявлено.

Вместе с тем судом не приняты во внимание имеющиеся в материалах дела данные ( ... ) и не признано смягчающим наказание обстоятельство - наличие у Смирнова малолетнего ребенка, несмотря на то, что оно предусмотрено п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ.

К апелляционной жалобе им приложены копия свидетельства о рождении дочери, дата г.р., и медицинская справка о наличии тяжелого заболевания ( ... ).

В связи с чем, приговор не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, он подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, с признанием в качестве смягчающих вышеуказанных обстоятельств, со смягчением назначенного наказания.

В связи с изложенным, руководствуясь ст.ст.389,13, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 2 июня 2015 года в отношении Смирнова ФИО24 изменить, чем удовлетворить апелляционное представление и частично апелляционную жалобу:

- признать смягчающими наказание обстоятельствами наличие у него малолетнего ребенка и тяжелого заболевания;

- назначенное ему с применением ч.1 ст.62 УК РФ наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ смягчить до 10 месяцев лишения свободы, ч.1 ст.116 УК РФ - до 2 месяцев исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ - до 4 лет лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить ему 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебное решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Верховного Суда Республики Башкортостан.

Председательствующий п/п

Судьи п/п п/п

Справка:

дело N ...

судья Шарифуллин Р.М.