Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 24 декабря 2015 г. по делу N 22-3626/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи - ФИО23,

судей: ФИО3, ФИО24,

при секретаре - Ищенко Ю.В.,

с участием прокурора - Туробовой А.С.,

осужденного - ФИО1,

защитника - адвоката - ФИО6,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Симферополе уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО7 на приговор Бахчисарайского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Крым, гражданин "данные изъяты", имеющий среднее образование, неженатый, неработающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Бахчисарайским районным судом АРКрым по ч.4 ст.296 УК Украины к 5 годам лишения свободы, освободился по отбытию срока наказания ДД.ММ.ГГГГ,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч.1 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначено наказание:

- по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 80 (восьмидесяти) тысяч рублей,

- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 70 (семидесяти) тысяч рублей,

- по ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 6 (шести) лет лишения свободы без ограничения свободы, со штрафом в размере 50 (пятидесяти) тысяч рублей.

На основании ч.ч.1,3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание, путем частичного сложения наказаний, в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 (сто) тысяч рублей, без ограничения свободы.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - содержание под стражей.

Срок наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтен в срок отбытия наказания предварительное содержание под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешен вопрос с вещественными доказательствами.

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 совершил преступления, предусмотренные п. "г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре Бахчисарайского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ.

Не согласившись с указанным приговором суда первой инстанции, осужденный ФИО1 и его защитник - адвокат ФИО7 подали апелляционные жалобы.

Осужденный ФИО1 доводы своей жалобы в судебном заседании поддержал, с учетом всех дополнений к ней, просит приговор отменить,вынести новое решение, переквалифицировать его действия на ст.228 УК РФ.

Свои доводы мотивирует тем, что судебное разбирательство проходило односторонне с обвинительным уклоном, с нарушением УПК РФ и прав человека. Судом не были приняты во внимание его доводы, характеристика составлена со слов жителей города, в вызове которых судья отказал, указывает, что указанных фамилий, имен и адресов вообще не существует. Также судьей было отказано в вызове и допросе соседей.

ФИО1 обращает внимание суда на то, что сотрудники УФСБ незаконно держали его трое суток, не давали воду, еду и возможность спать, чем причинили физическое, моральное и психологическое воздействие. С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ему не был предоставлен адвокат, не была дана возможность сообщить родственникам.

Осужденный указывает, что в приговоре неверно отображены показания свидетеля ФИО8, подтвержденные свидетелями, о том, что он видел ФИО1 два раза, однако в приговоре указано, что ФИО8 привозил ему наркотики регулярно.

Апеллянт считает, что решение суда первой инстанции незаконное, поскольку в судебное заседание не было вызвано более 20 свидетелей, которые могут подтвердить, что дело в отношении его сфабриковано по причине неприязненного отношения с сотрудниками УФСБ, также в судебном заседании не были проверены вещественные доказательства, хотя он на этом настаивал, ему было отказано в проведении аудио и видео фиксации судебного заседания.Указывает, что из протоколов судебных заседаний пропали заявления и ходатайства.

Обращает внимание, что сотрудниками УФСБ была запугана свидетель ФИО9, в связи с чем, она скрывается от правосудия.

ФИО1 полагает, что были грубо нарушены требования ст. 75 УПК РФ, поскольку его мобильный телефон с мобильным номером был изъят и находился в вещественных доказательствах, а ДД.ММ.ГГГГ сотрудники УФСБ незаконно достали данный телефон из вещественных доказательств для проведения проверочной закупки, после чего телефон исчез. Считает, что разрешение на прослушивание его телефона подделано, его мобильный телефон проходит по двум уголовным делам.

ФИО1 считает, что вся доказательная база по данному делу сфабрикована, отсутствуют аудио и видео записи проверочной закупки.

Указывает, что приговор оглашался в его отсутствие, а также в отсутствие его защитника и прокурора. Судья всячески мешает в ознакомлении с материалами по уголовному делу, чем нарушает его конституционные права.

ФИО1 считает, что свидетель ФИО25 не имел права участвовать в проверочной закупке, поскольку в материалах уголовного дела отсутствует заключение врачей и судебно-медицинского эксперта о его вменяемости.

Осужденный указывает, что следователь ФСБ г. Симферополя отказал в его заявлении о сотрудничестве, судом не приняты во внимание смягчающие вину обстоятельства, представленные его защитником и родственниками, вследствие чего не была применена ст. 64 УК РФ.

Указывает, что все оперативно-следственные действия, выполненные сотрудниками ФСБ незаконные, так как преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 228.1 УК РФ неподследственно органам ФСБ в силу п. 3 ч.1 ст. 145 УПК РФ, таким образом, все материалы, собранные по данному делу сотрудниками ФСБ являются недопустимыми доказательствами.

Считает, что содержащееся в т.1 на л. д. 95 разрешение на проведение ОРМ выданное Московским областным судом от ДД.ММ.ГГГГ является поддельным, не имеет реквизитов суда, написано в произвольной форме. Полагает, что Московский областной суд не имеет юрисдикции на разрешение проведения ОРМ В Республике Крым.

Указывает, что в суде первой инстанции он настаивал произвести осмотр вещественных доказательств по данному уголовному делу, сверить номера купюр, которые указаны при выдачи для проведения проверочной закупки с имеющимися в материалах дела, проверить наличие мобильного телефона ФИО10, однако судья ФИО2 этого не сделал, чем грубо нарушил УПК РФ и права человека.

Считает, что судом первой инстанции нарушены его права, поскольку им в Бахчисарайский районный суд Республики Крым было подано заявление об ознакомлении с материалами уголовного дела и протоколами судебных заседаний, однако суд не предоставил ему возможности ознакомиться с материалами дела.

Защитник осужденного ФИО1 - адвокат ФИО7 в своей апелляционной жалобе просит приговор отменить, вынести новый приговор в отношении ФИО1, квалифицировать его действия по ч.2 ст. 228 УК РФ, учитывая смягчающие обстоятельства, применить в отношении ФИО1 ст. 64 УК РФ, смягчить ему уголовное наказание, назначив более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Защитник считает, что действия ФИО1 неверно квалифицированы по ст. 228.1 УК РФ, поскольку умысла на сбыт наркотических веществ у него не было, он передал ФИО10 наркотическое вещество в результате его подстрекательства, который действовал по указанию и под контролем ФСБ. Считает, что действия осужденного должны квалифицироваться по ст. 228 УК РФ.

Адвокат ФИО7 полагает, что суд необоснованно использовал недопустимые, незаконно полученные доказательства в виде прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи.

Кроме того, суд необоснованно не учел обстоятельства, что ФИО1 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ добровольно сотрудничал с ФСБ, участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях с целью пресечения и раскрытия преступной деятельности иных лиц, что является смягчающим обстоятельством.

По мнению защитника, суд назначил ФИО1 необоснованно строгое наказание в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы, не учел наличие многочисленных смягчающих обстоятельств, которые обосновывают возможность применения более мягкого наказания. ФИО1 в суде вину, согласно предъявленного обвинения, признал полностью, дал подробные показания суду, чем способствовал изобличению и привлечению к уголовной ответственности других лиц. Судом необоснованно не учтено состояние здоровья ФИО1, нахождение на его иждивении пожилой матери, страдающей хроническими заболеваниями и нуждающейся в помощи сына, отягчающих обстоятельств установлено не было, в связи с чем, у суда имелись основания для применения в отношении ФИО1 ст. 64 УК РФ - назначение ему более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Кроме того, защитник считает, что определяя ФИО1 срокисчисления наказания, суд необоснованно не учел, что ФИО1 фактически был задержан сотрудниками ФСБ ДД.ММ.ГГГГ при проведении ОРМ "оперативная закупка", с указанной даты он постоянно содержался под стражей, однако официальное задержание и арест были оформлены протоколом ДД.ММ.ГГГГ, поэтому срок ареста и срок наказания в виде лишения свободы должен исчисляться с дня фактического задержания - ДД.ММ.ГГГГ.

Защитник считает, что ФИО1 не может быть привлечен к ответственности за действия - сбыт наркотического вещества, которые совершил в результате подстрекательства со стороны агента ФСБ ФИО10, просит принять во внимание судебные решения Европейского Суда по правам человека.

На апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО7, государственным обвинителем ФИО11 подано возражение. Прокурор считает жалобы необоснованными, просит оставить их без удовлетворения, а приговор суда первой инстанции - без изменений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч.1 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а именно:как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, тоесть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, как приготовление, то есть приискание средств совершения преступления или иное умышленное создание условий для совершения преступления - незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, основываются на достаточной совокупности исследованных доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиямист.88 УПК РФ.

Вопреки доводам защиты и осужденного ФИО1, по делу нет оснований для переквалификации действий ФИО1на ст.228 УК РФ.

Судом тщательно проверялись доводы осужденного, поддержанные им в апелляционной жалобе о непричастности к незаконному сбыту наркотического средства, а также к покушению и приготовлению совершения этих действий.

При этом суд правильно признал достоверными показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудниковправоохранительных органов ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15,которые дали подробные объяснения об обстоятельствах проведения в отношении ФИО28 оперативно-розыскных мероприятий, в связи с наличием информации о причастности его к распространению наркотических средств, а также об обстоятельствах его задержания.

Основания для оговора ФИО1 указанными свидетелями не установлены судом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного проведены с соблюдением Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", его результаты рассекречены и предоставлены следователю с соблюдением закона, а потому суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами и сослался в приговоре.

Ссылка осужденного на подделку решения Московского областного суда безосновательна, поскольку не подтверждена материалами дела.

Юрисдикция указанного суда при вынесении решения о разрешении Службе ФСБ России на проведение оперативно-розыскных мероприятий не нарушена.

Довод о нарушении подследственности голословен, поскольку нарушений при возбуждении уголовных дел в отношении ФИО1 судом не установлено, что соответствует требованиям главы 19 УПК РФ.

Доводы осужденного о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, нельзя признать обоснованными, поскольку выводы суда основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Об умысле ФИО1, направленного на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размерес целью извлечения материальной выгоды, свидетельствуют также последовательные показания на досудебном следствии и в суде свидетелей ФИО10, ФИО16, ФИО17, количество изъятых наркотических средств и их расфасовка в удобном для сбыта виде, а также иные доказательства, подробный анализ которых содержится вприговоре.

Об умысле ФИО1, направленного на покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а также приготовление к совершению незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере свидетельствуют подробно изложенные в приговоре согласно протоколов судебных заседаний показания свидетелей ФИО10, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, а также иные доказательства, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Вопреки доводам защиты, не установлено, как судом первой инстанции, так и апелляционной инстанцией, оговор со стороны свидетеля ФИО10, провокации с его стороны и со стороны правоохранительных органов, недопустимости доказательств.

Необходимости проведения судебно-медицинской экспертизы в отношении свидетеля ФИО30 суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает и апелляционная инстанция.

Довод осужденного о том, что суд неверно отобразил показания свидетеля ФИО8, подтвержденные свидетелями, о том, что он видел ФИО1 два раза, однако в приговоре указано, что ФИО8 привозил ему наркотики регулярно, не является безусловным основанием для отмены приговора, поскольку в судебном заседании согласно протокола судебного заседания установлены сведения,

которые подтверждают фактические обстоятельства инкриминируемых ФИО1 преступлений.

Всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам, в том числе и тем, на которые ссылается осужденный, суд дал в приговоре надлежащую оценку, приведя подробные мотивы, в силу которых указанные доказательства не ставят под сомнение результаты оперативно-розыскного мероприятия, а также показания свидетелей обвинения.

Доводы, изложенные в жалобах защитника и осужденного в части сотрудничества с правоохранительными органами и приобретение наркотического средства лишь для личного употребления, являются аналогичными суждениям, озвученным стороной защиты и самого осужденного в ходе судебного разбирательства. Они были предметом исследования в суде первой инстанции с вынесением соответствующих выводов, сомневаться в правильности которых судебная коллегия не находит оснований.

Ссылка осужденного на нарушение права на защиту в части не предоставление ему защитника ДД.ММ.ГГГГ является безосновательной, поскольку не подтверждена материалами дела, его права как подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, в том числе право на защиту, нарушены не были, ему были разъяснены все процессуальные права и обязанности согласно статуса, что подтверждается материалами дела, согласно которых адвокат присутствовал при проведении всехследственных действий и допросах в качестве подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Так же являются несостоятельными доводы апелляционной жалобы относительно применения насилия, морального, психического воздействия, поскольку согласно материалов дела проверка прокуратурой была проведена и установлено отсутствие нарушений допущенных работниками ФСБ по данным доводам. (Том4 л.д. 164-166).

Ссылка осужденного, что он давал пояснения под принуждением являются необоснованными, поскольку не подтверждены материалами дела, его первоначальные показания согласуются с доказательствами по делу, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов дела, судебное разбирательствопроведено в соответствии с установленной процедурой судопроизводства, с соблюдением прав, гарантированных участникам процесса.

Вопреки доводам жалобы осужденного, ходатайства разрешены судом в ходе судебного разбирательства правильно, в порядке, регламентированном уголовно-процессуальным законом.

Данных о том, что приговор постановлен на доказательствах, которые не были исследованы в судебном заседании, судебной коллегией не установлено.

Замечания на протокол судебного заседания поданы не были.

Утверждения на нарушения права на ознакомление, отсутствие адвоката, фальсификация процессуальных документов, пропажи заявлений и ходатайств, являются несостоятельными, поскольку при составлении протоколов соответствующих процессуальных действий каких-либо заявлений о нарушении прав подозреваемого (обвиняемого) от ФИО1 или от иных участников судопроизводства не поступило, доказательств указанных нарушений материалы дела не содержат.

Препятствий для реализации прав осужденного, связанных с постановкой защиты не имелось, все его ходатайства разрешены, каких либо достоверных данных обнеправомерном отказе судом в исследовании доказательств осужденный не привел, в связи с чем его доводы в этой части не могут поставить под сомнение законность и обоснованность вынесенного в отношении него приговора.

Препятствий для ознакомления с материалами дела и протоколами судебных заседаний также не установлено, неоднократно он доставлялся на ознакомление, как в суд первой инстанции, так и в апелляционную инстанцию, каких либо достоверных данных обневозможности или препятствии в изучении материалов дела осужденный не привел, в связи с чем его право не нарушено.

Доводы осужденного в перечне указанном в апелляционной жалобе о нарушениях уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий без видео и аудиозаписи, изъятия вещественных доказательств, их упаковки и повторного использования, не нашли своего подтверждения в суде первой инстанции, не усматривает их и судебная коллегия.

Вопреки доводам защиты законность проведения прослушивания телефонных переговоров в процессе оперативно-розыскных мероприятий проверена судьей, дана надлежащая оценка. Процессуальных оснований для признания указанныхдоказательств недопустимыми не имеется.

В жалобе не приводятся какие-либо доводы, которые могли повлиять на выводы суда при оценке доказательств по делу, признания их недостоверными или сфабрикованными, что вызвало бы необходимость их дополнительной проверки.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка действиям осужденного, вид, размер наказания, режим исправительного учреждения правильно определен с учетом изложенных обстоятельств, а также тяжести совершенных ФИО1 преступлений.

Вопреки доводам защиты, наказание назначено на основании ст. 60 УК РФ, с учетом данных о личности виновного, который по месту жительства характеризуется отрицательно, ранее судим засовершение умышленных преступлений, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, совершенных ФИО1

Оснований сомневаться в подлинности характеристики в отношении ФИО1 у судебной коллегии нет.

В связи с изложенным, оснований по доводам защиты для применения положений статей 64УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Ссылка адвоката на признание вины осужденным не подтверждается протоколами допроса его в качестве подозреваемого, обвиняемого, протоколами судебного заседания, где указано, что вину он признает частично, отрицает обстоятельства установленные на следствии.

Начало времени нахождения под стражей ФИО1, вопреки доводам апелляционной жалобы защиты,судом определеноверно, с учетом данных о его задержании ДД.ММ.ГГГГ. Доводы жалобы о фактическом задержании ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, а также доводы о применении к ФИО1 мер физического и психологического воздействия сотрудниками ФСБ в этот период несостоятельны и не подтверждаются материалами дела.

Доводы ФИО1 об оказании сотрудниками ФСБ психологического воздействия на свидетеля ФИО9 с целью воспрепятствования ее явки в судебное заседание опровергаются собственноручно составленными ФИО9 заявлениями о невозможности явки в судебное заседание вследствие болезни.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив представленные доказательства пришел к правильному выводу о виновности ФИО1в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Критерий для изменения в порядке ст.15 УК РФ категории преступлений, судом не установлено, не усматривает их и апелляционная инстанция.

Оснований длявозращения уголовного дела прокурору у суда апелляционной инстанции нет, поскольку коллегией судей при рассмотрении уголовного дела обстоятельств указанных в части 3 статьи 389.22 УПК РФ не выявлено.

Нарушений указанных осужденным требований статьи 310 УПК РФ не установлено, провозглашение приговора в режиме видеоконференц - связи не нарушает указанным требований.

При провозглашении приговора участие иных участников процесса не обязательно, их отсутствие не является безусловным основанием для отмены законного решения суда.

Приговор является законным, обоснованным и справедливым, оснований для признания назначенного ФИО1 по доводам жалобы защиты наказания несправедливым и для его снижения не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия, считает приговор Бахчисарайского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению в порядке ст.389.19 УПК РФ по следующим основаниям.

В приговоре указано, что срок отбывания наказания ФИО1 необходимо исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Однако в силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ч. 7 ст. 302 и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, срок отбывания наказания лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачётом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания до дня постановления приговора.

Приговор Бахчисарайского районного суда Республики Крым был постановлен ДД.ММ.ГГГГ, таким образом, срок отбывания наказания ФИО1 необходимо исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 срок предварительного содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Судом ошибочно неправильно применены правила ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений по принципу частичного сложений наказаний, поскольку при назначении наказания по двум эпизодам указано наказание без дополнительного наказания - без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью,данное наказание должно быть не назначено и при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.19, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционные жалобы осужденного ФИО1, его защитника адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

В порядке ст.389.19 УПКРФ приговор Бахчисарайского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Дополнить резолютивную часть приговора - указав, что на основании ч.ч.1,3 ст.69 УК РФ окончательное наказание ФИО1 назначить путем частичного сложения наказаний в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 100(сто) тысяч рублей, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть в срок отбывания наказания время нахождения под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения.

Судьи:

ФИО23 ФИО3 ФИО24