Постановление Московского городского суда от 30 октября 2015 г. N 44у-266/15 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество. Ключевые темы: служебное положение - статья 327 УК РФ - мошенничество - совокупность преступлений - административно-хозяйственные функции)

Постановление Московского городского суда от 30 октября 2015 г. N 44у-266/15

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего - Егоровой О.А.,

членов Президиума: Агафоновой Г.А., Базьковой Е.М., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Мариненко А.И., Панарина М.М., Пильгуна А.С.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Евтушенко С.В. о пересмотре приговора Мещанского районного суда города Москвы от 14 апреля 2000 года, которым

Евтушенко С.В., 23 июля 1972 года рождения, уроженец города Москвы, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы с конфискацией имущества;

по п. п. "б, в" ч. 2 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа;

по ч. 2 ст. 327 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Евтушенко С.В. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с конфискацией имущества без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Ч. 3 ст. 327 УК РФ исключена, как излишне вмененная.

Срок отбытия наказания исчислен с 24 ноября 1998 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и гражданских исков потерпевших.

В кассационном порядке, предусмотренном главой 45 УПК РФ, приговор не обжалован.

Постановлением Октябрьского районного суда города Владимира от 2 апреля 2014 года приговор Мещанского районного суда города Москвы от 14 апреля 2000 года в соответствии со ст. 10 УК РФ изменен: из приговора исключено указание на квалифицирующий признак "неоднократности" преступлений; действия Евтушенко С.В. переквалифицированы:

с п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 9 месяцев;

с п. п. "б, в" ч. 2 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев;

с ч. 2 ст. 327 УК РФ на ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), по которой назначено наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год 6 месяцев. На период ограничения свободы Евтушенко С.В. установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы территории города Москвы по месту жительства, не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания. Возложена на него обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбывающими осужденными наказания, один раз в месяц для регистрации.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно ему определено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 8 месяцев.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Апелляционным постановлением Владимирского областного суда от 9 июня 2014 года постановление Октябрьского районного суда города Владимира от 2 апреля 2014 года изменено: исключен из приговора Мещанского районного суда города Москвы от 14 апреля 2000 года из осуждения Евтушенко С.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) квалифицирующий признак мошенничества "в крупном размере", наказание за данное преступление снижено до 2 лет 8 месяцев лишения свободы, а определенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание - до 3 лет 7 месяцев лишения свободы. Исключено, назначенное приговором, дополнительное наказание в виде конфискации имущества. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Евтушенко С.В. выражает несогласие с состоявшимся приговором, ввиду неправильного применения норм уголовного закона. Указывает на то, что он незаконно осужден за совершение преступлений с квалифицирующим признаком "использование служебного положения", так как на момент совершения преступлений он являлся торговым представителем организаций и не имел организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Просит изменить приговор, исключить из его осуждения квалифицирующий признак "с использованием служебного положения" и смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи Фисенко Е.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы осужденного и основания ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав объяснения осужденного Евтушенко С.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего приговор изменить; мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым приговор в отношении Евтушенко С.В. изменить, исключить из его осуждения квалифицирующий признак "с использованием служебного положения", переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 159 и ч. 1 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) и назначить ему окончательное наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 160 УК РФ и ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), с учетом положения ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде 1 года 6 месяцев ограничения свободы, при этом освободив осужденного от наказания в связи с отбытием, Президиум

установил:

приговором суда, с учетом внесенных изменений, Евтушенко С.В. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения; за присвоение и растрату, то есть за хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения; а также за подделку иного официального документа.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Евтушенко С.В., в период с * года, являясь торговым представителем ООО "*", ЗАО "*", ООО "ТД "*", ООО "*", ЗАО "**", ООО "*", осуществляющих поставки продуктов питания и промышленных товаров в магазины города Москвы и Московской области, с целью хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием по поддельным им доверенностям от имени этих организаций, используя свое служебное положение, получал денежные средства в магазинах за постановленный товар, которые похищал.

Он же в августе и ноябре 1998 года, являясь торговым агентом ООО "ТД "*" и ООО "*", используя свое служебное положение по доверенностям получал денежные средства за реализованный товар, которые в кассу представляемых им организаций не сдавал, а присваивал и растрачивал, а также получал на складах организаций товар, который предназначался для поставки в магазины, однако товар в магазины не поставлял, а присваивал и растрачивал по своему усмотрению.

Он же в период с августа по ноябрь 1998 года изготовил поддельные доверенности от ООО "*", ЗАО "*", ООО "ТД "*", ООО "*", ЗАО "*", ООО "*", которые использовал при хищении денежных средств указанных организаций.

Вывод суда о виновности Евтушенко С.В. в совершении преступлений подтверждается полным признанием осужденным своей вины, совокупностью доказательств, изложенных в приговоре, и в кассационной жалобе не оспаривается.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, Президиум Московского городского суда находит приговор в отношении Евтушенко С.В. подлежащими изменению по следующим основаниям.

Признавая Евтушенко С.В. виновным в совершении преступлений, суд в приговоре указал на то, что он совершил преступления, используя свое служебное положение, как работник организаций, являясь их торговым представителем.

В соответствии с п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (ч. 3 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в статьях настоящей главы, а также в ст. ст. 199.2, 304 настоящего Кодекса, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Между тем, в приговоре при описании преступных деяний, совершенных Евтушенко С.В., не изложено, в чем заключались организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия осужденного.

Согласно приговору Евтушенко С.В., являясь торговым представителем коммерческих организаций, выполнял функции по сбору денежных средств за поставленную продукцию. Несмотря на то, что в ряде случае Евтушенко С.В. руководителями организаций выдавались доверенности на получение денежных средств, а с ООО "ТД "*" и ООО "*" были заключены договоры о полной материальной ответственности, однако организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями в коммерческих организациях он наделен не был.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения" подлежит исключению из осуждения Евтушенко С.В., а его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) на ч. 1 ст. 159 УК РФ (в той же редакции), с ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) на ч. 1 ст. 160 УК РФ (в той же редакции), по которым следует назначить наказание с учетом положений ст. 56 УК РФ.

В связи и переквалификацией действий осужденного Евтушенко С.В. на менее тяжкое преступление оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) не имеется.

От наказания осужденный Евтушенко С.В. подлежит освобождению, в связи с отбытием.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Евтушенко С.В. удовлетворить.

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 14 апреля 2000 года в отношении Евтушенко С.В. изменить: переквалифицировать его действия

с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) на ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде исправительных работ сроком на 1 год с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

с ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) на ч. 1 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), ч. 1 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) и ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно Евтушенко С.В. назначить наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев, возложив на него следующие ограничения: не выезжать за пределы территории города Москвы по месту жительства; не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбывающими осужденными наказания, один раз в месяц для регистрации.

В связи с отбытием наказания Евтушенко С.В. от назначенного наказания освободить.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова