Апелляционное определение Московского городского суда от 02 декабря 2015 г. N 10-14201/15 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: оперативный эксперимент - сотрудник полиции - вещественные доказательства - процессуальные документы - оперативно-розыскная деятельность)

Апелляционное определение Московского городского суда от 02 декабря 2015 г. N 10-14201/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Федина А.Н.; судей Агамова Д.Г. и Мартыновой Л.Т., при секретарях Лапшиной А.А. и Барановой А.В.,

с участием: прокуроров апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Булановой О.В. и Зверевой А.В., осужденной Ермиловой Т.Н., защитника-адвоката Хаджабековой В.Ю., предоставившей удостоверение N * и ордер N * от 5 сентября 2015 года,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Хаджабековой В.Ю. и осужденной Ермиловой Т.Н. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 22 июня 2015 года, которым:

Ермилова Т.Н., родившаяся *, несудимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Ермиловой Т.Н. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Ермиловой Т.Н. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 22 июня 2015 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей до приговора суда с 22 сентября 2014 года по 21 июня 2015 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н., выслушав осужденную Ермилову Т.Н. и ее защитника Хаджабекову В.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокуроров Булановой О.В. и Зверевой А.В., полагавших приговор суда оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Ермилова Т.Н. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, а именно в том, что 22 сентября 2014 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, находясь по адресу: г. Москва, *, в автомобиле "*" г.р.з. *, продала Д., действующему в рамках ОРМ "Оперативный эксперимент" часть незаконно приобретенного ей психотропного вещества *, массой * г., после чего была задержана сотрудниками полиции.

Она же, Ермилова Т.Н., признана виновной в совершении приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества в крупном размере, а именно в том, что, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, незаконно приобрела психотропное вещество *, массой * гр., которое хранила с целью дальнейшего сбыта в удобной для сбыта упаковке в виде 3 свертков в автомобиле "*" г.р.з. * до момента ее задержания 22 сентября 2014 года сотрудниками полиции по адресу: г. Москва, * и изъятия психотропного вещества.

В судебном заседании Ермилова Т.Н. вину признала частично, подтвердила, что договорилась с Д. о передачи ему *, часть из которого отдала и была задержана сотрудниками полиции, а часть психотропного вещества у нее осталась в машине, которое в дальнейшем было обнаружено и изъято.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Хаджабекова В.Ю. выражает несогласие с приговором суда, утверждает, что он является незаконным и необоснованным. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что суд формально подошел к рассмотрению дела, незаконно возобновил судебное следствие и огласил показания свидетелей, допустил технические ошибки в приговоре, фактически не мотивировал отклонение ходатайства о признании доказательств недопустимыми. Суд незаконно положил в основу приговора: запись телефонных переговоров, так как она произведена без разрешения суда; акт досмотра транспортного средства, так как таковое действие не предусмотрено УПК РФ и Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом изъятые предметы не опечатаны, не имеют достаточного для идентификации описания индивидуальных признаков. Указывала, что поскольку осмотр транспортного средства проведен не законно, то и изъятие объектов является незаконным, так же как и видеосъемка в ходе его проведения. Обращала внимание, что изъятое в ходе досмотра транспортного средства вещество поступило на исследование уже в опечатанном виде и экспертом дается иное описание объекта. Заявка в камеру хранения УФСИН по г. Москве не заверена печатью и не имеет даты приема. Заключение химической экспертизы следует признать недопустимым доказательством, так как изъятие объектов, представленных на исследование проведено незаконно. Постановление следователя о признании вещественными доказательством психотропного вещества - * незаконно, так как не проведен осмотр вещественного доказательства. Добровольная выдача Д. вещества, диктофона, телефона и денег не предусмотрена УПК РФ. Денежные средства незаконно положены судом в основу приговора в качестве вещественного доказательства по делу, так как: акт обработки денежных средств в ходе ОРМ составлен не корректно; копии денежных купюр не имеют связи с ОРМ, так как не упоминаются в процессуальных документах; в приложении к акту выдачи денежных средств Д. указывается о проведении ОРМ "Проверочная закупка", хотя в действительности было разрешение на проведение ОРМ "Оперативный эксперимент"; исследование денежных средств проводилось с участием специалиста, привлеченного ненадлежащим лицом, в нарушение ст. 168 УПК РФ, без указания на номера купюр, имеются сомнения в идентичности цвета люминесценции идентификатора, так как образцы должным образом не опечатаны; следователем денежные средства не осматривались. Автор жалобы, утверждает, что по делу совершена провокация, так как в материалах дела отсутствуют доказательства, что передача вещества произошла бы без вмешательства Д., выполнявшего инструкции оперативных работников. Допрошенные в судебном заседании сотрудники полиции А. не мог указать в каком именно ОРМ он принимал участие и его ход, и также как и К. сообщил, что сведения в отношении Ермиловой Т.Н. им стали известны со слов их коллег по работе. На основании вышеизложенного просила приговор суда отменить и Ермилову Т.Н. оправдать.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная Ермилова Т.Н. фактически приводит аналогичные доводы, указанным в апелляционной жалобе защитника, и ссылаясь на нормы УПК РФ и Закон "Об оперативно-розыскной деятельности", указывает, что в отношении нее совершена провокация преступления, так как Д. склонил ее к передаче * уговорами. Обращала внимание на то, что заявление Д. от 22 сентября 2014 года не зарегистрировано в КУСП, имеет дописки другой ручкой, рапорт об обнаружении признаков преступления датирован 23 сентября 2014 года, то есть уже после проведения проверки, в связи с чем просила признать результаты ОРМ недопустимыми доказательствами. Утверждала, что при производстве следственных действий были нарушены ее право на защиту и условия задержания, так как фактически ей было отказано в вызове адвоката и ее удерживали более 48 часов без решения суда. Полагала, что осуждена по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ незаконно, так как все обвинение в том, что она намеревалась сбывать изъятое у нее психотропное вещество построено на догадке и предположении. Согласно ее показаниям и Д. они договорились, что она ему передаст все имеющееся у нее вещество. Показания всех свидетелей дословно одинаковы и списаны с акта проведения ОРМ. Высказывала мнение, что с первых судебных заседания судья проявляла предвзятость, необъективность, халатность и была уверена в ее виновности. Осужденная утверждала, что ее показания, данные на предварительном следствии оглашены не законно, так как существенных противоречий не имелось. Суд сослался в приговоре на Акт проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" от 23 сентября 2014 года, однако данное доказательство не исследовалось в судебном заседании. При вынесении приговора суд формально учел наличие смягчающих наказание обстоятельств и не учел вообще наличие хронических заболеваний. Просила приговор суда отменить и ее оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденной государственный обвинитель Зимин А.А., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобе доводов, просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, суд апелляционной инстанции находит доводы жалоб несостоятельными, а приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Виновность осужденной Ермиловой Т.Н. доказана и подтверждается показаниями допрошенного в суде апелляционной инстанции свидетеля Д., который пояснил, что участвовал в проведении ОРМ в отношении Ермиловой Т.Н., однако обстоятельства его проведения не помнит, при этом не оспаривал содержание показаний, данных им на предварительном следствии и оглашенных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ судебной коллегией в судебном заседании в связи с наличием существенных противоречий, согласно которым он в рамках ОРМ "Оперативный эксперимент" приобрел у Ермиловой Т.Н. психотропное вещество * (том 2 л.д. 1-3).

Помимо показаний Д. вина осужденной Ермиловой Т.Н. установлена подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей: сотрудников полиции М., Л., А., М., К. и понятых С. и Ч. по обстоятельствам проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", в ходе которого Д. приобрел у Ермиловой Т.Н. * и личного досмотра автомобиля, на котором приехала последняя, в ходе которого было изъято психотропное вещество.

Вышеприведенные показания согласуются между собой и с показаниями самой Ермиловой Т.Н., которая признавала факты продажи * Д. и изъятие в ее машине психотропного вещества.

Более того, вина Ермиловой Т.Н. в совершенных преступлениях объективно подтверждается: рапортом об обнаружении признаков преступления; документами, фиксирующими факт проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", в ходе которого Д. приобрел у Ермиловой Т.Н. психотропное вещество *, при этом в автомашине Ермиловой Т.Н. также было изъято психотропное вещество; заключениями судебных химических экспертиз, определивших вид и вес изъятых психотропных веществ; протоколом осмотра предметов (том 1 л.д. 160-181), согласно которому прослушаны аудиозаписи телефонных переговоров Д. и Ермиловой Т.Н., и просмотрены видеозаписи ОРМ, в которых осужденная и свидетель изначально ведут переговоры о приобретении Д. у Ермиловой Т.Н. 60 грамм *, однако в связи с отсутствием у Д. необходимого количества материальных ценностей (второго сотового телефона), договариваются о том, что Ермилова Т.Н. продаст ему за * рублей и один сотовый телефон 30 грамм психотропного вещества, а также ведут разговоры о том, что Ермилова Т.Н. в будущем готова и дальше сбывать Д. нужное ему количество психотропного вещества; и другими материалами дела, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Вывод суда о виновности Ермиловой Т.Н. в совершении преступлений, за которые она осуждена, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ которым дан в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, им дана надлежащая оценка, с которой у судебной коллегии нет оснований не соглашаться.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Приговор постановлен в соответствии с требованиями закона.

Доводы защиты и осужденной о провокационных действиях со стороны оперативных сотрудников и Д. несостоятельны, поскольку согласно материалам дела умысел у Ермиловой Т.Н. на сбыт психотропного вещества возник независимо от действий сотрудников полиции. При этом судебная коллегия отмечает, что согласно оглашенным судом показаниям Д. он неоднократно приобретал у Ермиловой Т.Н. психотропное вещество. При этом, согласно аудиозаписям телефонных переговоров и ОРМ Ермилова Т.Н. активно сама торгуется и предлагает Д. психотропное вещество, что безусловно свидетельствует о ее самостоятельном умысле на его сбыт.

Действия Ермиловой Т.Н. квалифицированы верно, как два самостоятельных состава преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы Ермиловой Т.Н. о том, что она намеревалась сбыть Д. все имеющееся у нее психотропное вещество, несостоятельны и опровергаются аудиозаписями телефонных переговоров и видеозаписью ОРМ, согласно которой, хотя первоначально и шел разговор о приобретении Д. у Ермиловой Т.Н. 60 грамм *, однако в связи с отсутствием у Д. необходимых материальных ценностей (второго сотового телефона), они договорились о продаже 30 грамм психотропного вещества, которое фактически и реализовала Ермилова Т.Н. в ходе ОРМ.

Таким образом, принимая во внимание значительное количество изъятого в машине Ермиловой Т.Н. психотропного вещества и его расфасовку, учитывая наличие намерения у Ермиловой Т.Н. продавать *, ее действия по факту обнаруженного в ее машине психотропного вещества в крупном размере, правильно квалифицированы как приготовление к его сбыту.

Утверждение защиты о том, что аудиозаписи телефонных переговоров следует признать недопустимым доказательством, так как они произведены без соответствующего разрешения суда, не состоятельны, поскольку согласно материалам дела Д. на диктофон записывал именно свои телефонные переговоры с Ермиловой Т.Н., в связи с чем разрешение суда для этого не требовалось.

Незначительные неточности и расхождения в названиях процессуальных документах и в описании одного и того же психотропного вещества, с учетом индивидуального и различного восприятия объективной реальности разными лицами, не ставит под сомнение доказанность вины Ермиловой Т.Н. и квалификацию содеянного, как об этом ставится вопрос в жалобе защитника.

Позиция защиты о том, что изъятое вещество из машины Ермиловой Т.Н. не было упаковано и опечатано должным образом, противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела. Так, согласно акту досмотра автомашины (том 1 л.д. 47-49) в том числе обнаружено и изъято три полимерных свертка с маркировкой и веществом светлого цвета, которые были упакованы в бумажный конверт N 1.

В соответствии со всеми процессуальными документами, составленными в ходе проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", все изъятое упаковывалось в конверты, которые скреплялись подписями понятых и опечатывались печатью N 41 "для пакетов".

Данные обстоятельства подтверждаются сопроводительным письмом (том 1 л.д. 77) о направлении на исследование вещества, изъятого у Ермиловой Т.Н. в опечатанном конверте, а также справкой об исследовании с фототаблицей (том 1 л.д. 87-89), на которой отчетливо видны, что поступивший конверт скреплен подписями участвующих лиц и печатью, целостность упаковки не нарушена.

Таким образом, само по себе отсутствие в акте досмотра автомашины слов об опечатывании конверта и скреплении его подписями участвующих лиц, как об этом ставится вопрос защитником в жалобе, не ставит под сомнение факт проведения данных действий и соответственно поступление на исследование именно того вещества, которое были изъято из машины Ермиловой Т.Н.

При таких обстоятельствах последующие доводы защиты о признании доказательств недопустимыми, в том числе заключения судебной химической экспертизы, основанные на наличии указанной выше неточности в акте досмотра автомашины, следует признать необоснованными.

Принимая во внимание, что Ермилова Т.Н. признала факт получения от Д. денежных средств, учитывая, что номера купюр переписаны при их изъятия из машины осужденной и совпадают с выданными Д. для участия в ОРМ (том 1 л.д. 40-44), ссылки защитника на неправильную их обработку люминесцентным веществом и другие обстоятельства, не имеют принципиального значения и безусловно не влекут за собой признание данного вещественного доказательства не допустимым.

Вопреки позиции защиты все процессуальные действия, проведенные в ходе ОРМ "Оперативный эксперимент" отвечают требованиям Законов "О полиции" и "Об оперативно-розыскной деятельности", процессуальные документы зарегистрированы в установленном законом порядке, а использование бланков процессуальных документов с незначительными неточностями в их названиях, не меняют саму суть проведенного оперативно-розыскного мероприятия и соответственно не влияют на доказанность вины Ермиловой Т.Н. и квалификацию ее действий.

Также, с учетом всей совокупности собранных по делу доказательств, не могут поставить под сомнение доказанность вины Ермиловой Т.Н. и квалификацию ее действий доводы защиты об оглашении показаний свидетелей с нарушением закона. При этом судебная коллегия отмечает, что ни адвокатом, ни осужденной не ставились под сомнения сведения, изложенные в данных протоколах допросов.

Противоречат протоколу судебного заседания от 19 июня 2015 года доводы Ермиловой Т.Н. о том, что в судебном заседании не исследовался акт проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" (том 3 л.д. 86).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения назначенного осужденной наказания, поскольку оно назначено в соответствии требованиям ст. 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, характера и степени общественной опасности преступления, конкретных обстоятельств дела, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, личности осужденного, в том числе состояния ее здоровья и условий жизни ее семьи.

Суд, учитывая все вышеприведенные обстоятельства, а также сведения, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе, обоснованно указал, что отсутствуют основания для применения статей 64 и 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую, не видит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для смягчения назначенного Ермиловой Т.Н. наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 22 июня 2015 года в отношении Ермиловой Т.Н. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: