Апелляционное определение Московского городского суда от 05 ноября 2015 г. N 10-14394/15 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: псевдоним - проверочная закупка - оперативный эксперимент - личный досмотр - умысел)

Апелляционное определение Московского городского суда от 05 ноября 2015 г. N 10-14394/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Гончар Г.Е., Бобровой Ю.В.,

при секретаре Сидорине А.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А.,

осужденного Исакова Ш.С.,

защитника осужденного Исакова Ш.С. - адвоката Артемовой Т.В., представившей удостоверение N *** и ордер N *** 2015 года,

переводчика С.,

осужденного Смышляева А.О.,

защитника осужденного Смышляева А.О. - адвоката Никитиной М.В., представившей удостоверение N *** и ордер N *** 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Исакова Ш.С. и Смышляева А.О., по апелляционному представлению государственного обвинителя Шапошникова А.Г. на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от *** 2015 года, которым

Исаков Ш.С., ****, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Смышляев А.О., ****, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу осужденным Исакову Ш.С. и Смышляеву А.О. оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания последним исчислен с *** 2014 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Гончар Г.Е., выступления осужденных Исакова Ш.С. и Смышляева А.О., их защитников - адвокатов Артемовой Т.В., Никитиной М.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и не возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, прокурора Богдашкиной А.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Исаков Ш.С. и Смышляев А.О. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам; а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Так Исаков Ш.С. и Смышляев А.О., в нарушение требований Федерального закона от 08 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", *** 2014 года, примерно в 16 часов 05 минут, на лестничной площадке 11 **** незаконно за *** рублей сбыли гражданке, выступающей под псевдонимом "Наташа", наркотическое средство - *** в значительном размере, весом *** гр.,

однако, довести свой преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками наркоконтроля в ходе проведения ОРМ "оперативный эксперимент"; они же, ** 2014 года, примерно в 15 часов 10 минут, по вышеуказанному адресу незаконно за ** рублей сбыли гражданке, выступающей под псевдонимом "Наташа", наркотическое средство - ** в значительном размере, весом ** гр., однако, довести свой преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками наркоконтроля и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Они же, незаконно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, хранили по адресу: *** наркотическое средство - **, общим весом ** гр., что в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1002 от 01 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же значительного крупного и особо крупного размера для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229 и 229-1 Уголовного Кодекса Российской Федерации" образует крупный размер, когда *** 2014 года в ходе проведения ОРМ "Обследование жилого помещения" и личного досмотра вышеуказанное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Более подробно обстоятельства, инкриминируемых преступлений, изложены в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденные Исаков Ш.С. и Смышляев А.О., согласно приговору суда, вину в совершении преступлений признали частично.

В апелляционной жалобе осужденный Исаков Ш.С., не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором суда в части, касающейся назначения ему строгого наказания. Указывает, что он полностью признал свою вину и раскаялся в содеянном, являлся второстепенным участником преступлений; оказывал активное сотрудничество следствию, способствовал раскрытию преступлений; положительно характеризуется по месту жительства и содержания под стражей; имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка и является кормильцем в многодетной семье; болен туберкулезом легких. Просит снизить срок назначенного наказания, применить ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Смышляев А.О. выражает несогласие с приговором суда, считая его необоснованным и незаконным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; с существенным нарушением уголовно-процессуального закона; нарушением уголовного закона; с несправедливостью приговора. Указывает, что наркотические средства девушке под псевдонимом "Наташа" он не сбывал, в преступный сговор на сбыт наркотических средств с Исаковым Ш.С. не вступал, ** 2014 года и ** 2014 года он, действительно, передал "Наташе" часть ранее приобретенного ими совместно наркотического средства через закладку. Обнаруженные в его квартире и у него при личном досмотре наркотические средства хранились для личного употребления, в виду чего считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от ** 2015 года отменить и уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шапошников А.Г., не оспаривая правильности квалификации содеянного осужденными, назначенного наказания и вида исправительного учреждения, считает приговор подлежащим изменению, поскольку суд при решении вопроса о назначении наказания неправильно применил уголовный закон, указав, что назначает наказание по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Просит приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от *** 2015 года изменить, считать назначенное Исакову Ш.С. и Смышляеву А.О. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 3 ст. 228-1, ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Исаков Ш.С. и его защитник - адвокат Артемова Т.В. поддержали доводы, изложенные в жалобе, и просили удовлетворить их по существу; не возражали против удовлетворения апелляционного представления.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Смышляев А.О. и его защитник - адвокат Никитина М.В., поддержав доводы, изложенные в жалобе, просили удовлетворить их по существу, при этом изменить приговор суда; не возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Прокурор апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкина А.А. возражала против удовлетворения апелляционных жалоб; в полном объеме поддержала апелляционное представление и просила приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от *** 2015 года изменить по изложенным в нем доводам.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Исакова Ш.С. и Смышляева А.О. основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает:

- признательных показаниях осужденных Исакова Ш.С. и Смышляева А.О., данных им в ходе предварительного расследования и оглашенных в суде первой инстанции, по обстоятельствам сбыта по предварительному сговору ** 2014 года и ** 2014 года на лестничной площадке *** наркотического средства - ** гражданке, выступающей под псевдонимом "Наташа";

- показаниях свидетеля под псевдонимом "Наташа", выступавшей в качестве покупателя наркотического средства - **, об обстоятельствах приобретения у Исакова Ш.С. и Смышляева А.О. *** 2014 года свертка с наркотическим средством - ** за ** рублей в рамках проведения ОРМ "оперативный эксперимент"; а ** 2014 года - свертка с наркотическим средством - ** за ** рублей в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка";

- показаниях свидетелей Ш., З., М. - сотрудников Службы по ЗАО УФСКН России по г. Москве об обстоятельствах проведения ОРМ ** 2014 года "оперативный эксперимент", ** 2014 года - ОРМ "проверочная закупка", в ходе которых были зафиксированы преступные действия осужденных Исакова Ш.С. и Смышляева А.О. и последующего задержания последних; а также об обстоятельствах проведения по адресу: *** ОРМ "обследование жилого помещения", в ходе которого и в ходе личного досмотра Смышляева А.О. было изъято наркотическое средство - **;

- показаниях свидетелей К., В., Р., Ж., С., А., принимавших участие в качестве понятых в проведении *** 2014 года оперативно-розыскных мероприятий "оперативный эксперимент" и "проверочная закупка", об обстоятельствах их проведения;

- показаниях свидетелей С. и З., принимавших участие в качестве понятых при проведении личных досмотров Исакова Ш.С., Смышляева А.О. и ОРМ "обследование жилого помещения".

Кроме того, виновность осужденных подтверждается письменными материалами уголовного дела:

- рапортом от ** 2014 года об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ;

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" от ** 2014 года, согласно которому в ходе ОРМ гражданка, выступающая под псевдонимом "Наташа", приобрела по адресу: *** сверток из газетной бумаги с порошкообразным веществом у мужчин по имени "Андрей и Саша" за ** рублей;

- приложением N 3 к акту оперативного эксперимента от ** 2014 года, согласно которого гражданка, выступающая под псевдонимом "Наташа", в присутствии понятых добровольно выдала сверток из газетной бумаги с порошкообразным веществом, пояснив, что в свертке находится наркотическое средство-**, которое она в 16 часов 05 минут приобрела у своих знакомых, известных ей под именами "Андрей" и "Саша" за ** рублей по адресу: ***, при этом деньги она отдала "Андрею", а сверток ей отдал "Саша";

- рапортом от *** 2014 года, согласно которому в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" по адресу: *** были задержаны Смышляев А.О. и Исаков Ш.С., подозреваемые в сбыте гражданке, выступающей под псевдонимом "Наташа", наркотического средства-** 2014 года;

- рапортом от *** 2014 года об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ;

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от *** 2014 года, согласно которому в ходе ОРМ были задержаны Смышляев А.О. и Исаков Ш.С. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства-**, в значительном размере гражданке, выступающей под псевдонимом "Наташа";

- приложением N 3 к акту проверочной закупки от ** 2014 года, согласно которого гражданка, выступающая под псевдонимом "Наташа", в присутствии понятых, добровольно выдала сверток из газетной бумаги с порошкообразным веществом и пояснила, что в свертке находится наркотическое средство-**, которое она приобрела у своих знакомых, известных ей под именем "Андрей" и "Саша", на лестничной площадке *** 2014 года примерно в 15 часов 10 минут за ** рублей, выданной ей ранее, при этом она созванивалась и договаривалась о сделке по купле-продаже наркотического средства-*** с "Сашей", а денежные средства она передала "Андрею", который в свою очередь передал ей сверток с наркотическим средством-**;

- актом обследования жилого помещения от *** 2014 года, согласно которому в присутствии понятых по адресу: *** были обнаружены и изъяты: денежные средства в сумме *** рублей, сверток с порошкообразным веществом;

- приложением N 4 к акту "проверочной закупки" от ** 2014 года, согласно которому по адресу: *** был произведен досмотр гр. Смышляева А.О., в ходе которого было обнаружен и изъят сверток из газетной бумаги с находящимся внутри порошкообразным веществом;

- заключением эксперта NЭ*** 2014 года, согласно выводам которого представленное на экспертизу вещество, массой *** гр., добровольно выданное лицом под псевдонимом "Наташа" в ходе проведения ОРМ "оперативный эксперимент" *** 2014 года, является наркотическим средством-***. Представленное на экспертизу вещество, массой ** г, добровольно выданное лицом под псевдонимом "Наташа" в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" *** 2014 года является наркотическим средством-**. Представленное на экспертизу вещество, массой ** гр., изъятое в ходе личного досмотра у Смышляева А.О. ** 2014 года является наркотическим средством-***. Представленные на экспертизу вещества общей массой *** г., изъятые в ходе ОРМ "обследование жилого помещения" по адресу: *** 2014 года являются наркотическим средством-***. На поверхностях, представленного на экспертизу флакона, изъятого в ходе ОРМ "обследование жилого помещения" по адресу: **** 2014 года, обнаружены следы наркотического средства-***;

- заключением эксперта N **** 2014 года, согласно выводам которого на двух денежных билетах Банка России достоинством по ** рублей каждая с серийными номерами ***, изъятых в ходе проведения ОРМ "обследование жилого помещения", на фрагментах бумаги со смывами с кистей рук Смышляева А.О., на фрагментах бумаги со смывами с кистей рук Исакова Ш.С. обнаружено специальное химическое вещество. Обнаруженное специальное химическое вещество однородно по морфологическим признакам и качественному химическому составу как между собой, на каждом из вышеназванных объектов, так и с образцом специального химического вещества, представленным на листе бумаги в качестве образца сравнения;

- вещественными доказательствами - наркотическим средством - ***; денежными средствами и др.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Вопреки доводам жалоб, все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также доводы жалоб на то, что отсутствуют доказательства виновности осужденных в инкриминируемых преступлениях, судебная коллегия находит необоснованными.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденных, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний вышеуказанных свидетелей обвинения, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденных, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено. Данных о незаконном и необоснованном оглашении показаний неявившихся в судебное заседание свидетелей судебной коллегией не установлено. Судом принимались меры к вызову в судебное заседание указанных свидетелей, в том числе свидетеля, выступающего под псевдонимом "Наташа", о чем свидетельствуют материалы уголовного дела, и по ходатайству стороны обвинения, с согласия других участников судебного разбирательства, в том числе осужденных и их защитников, показания неявившихся свидетелей были правомерно оглашены в судебном заседании.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что ОРМ проводились в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в материалах дела имеются постановления о проведении соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, которые утверждены надлежащим должностным лицом Управления ФСКН РФ по г. Москве, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденных, принимая во внимание и то, что обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденных Исакова Ш.С. и Смышляева А.О. умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденными всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний.

Оценивая показания осужденных Исакова Ш.С. и Смышляева А.О., отрицавших свою причастность к совершению преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 3 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, суд обоснованно отнесся к ним критически, поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных по делу доказательств. При этом в материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Таким образом, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденных

Исакова Ш.С. и Смышляева А.О., суд, вопреки доводам апелляционных жалоб, установил значимые по делу обстоятельства, дал правильную юридическую оценку действиям осужденных и квалифицировал их действия: по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 3 ст. 228-1 и по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденных, на что имелась ссылка в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденных данных составов преступлений, с которыми судебная коллегия соглашается, и обоснованно отмечено, что совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору усматривается из объективных действий осужденных Исакова Ш.С. и Смышляева А.О., которые договаривались с "Наташей" об условиях купли-продажи наркотического средства - ***, встречались с последней и передавали ей свертки с наркотическим средством в обмен на денежные средства, при этом у каждого из осужденных на руках были обнаружены следы метящего вещества. Их действия носили совместный, согласованный и целенаправленный характер, при этом имелось четкое распределение ролей, а действия были объединены единым умыслом, направленным на достижение единого преступного результата, в связи имеются основания полагать, что они заранее договорились о совершении преступлений.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

При назначении наказания Исакову Ш.С. и Смышляеву А.О. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, фактические обстоятельства дела, условия жизни их семей, данные о личности осужденных.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится и суду апелляционной инстанции не представлены.

Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ст.64 и ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется. Кроме того, суд обоснованно, со ссылкой на фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенных преступлений, не усмотрел оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима Исакову Ш.С. и Смышляеву А.О. назначена обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что при назначении наказания Исакову Ш.С. и Смышляеву А.О. по совокупности преступлений судом неправильно применен уголовный закон. Суд ошибочно сослался при назначении наказания по совокупности преступлений на ч. 3 ст. 69 УК РФ, вместо подлежащей применению ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку приговором суда Исаков Ш.С. и Смышляев А.О. признаны виновными в совершении покушения и приготовления на особо тяжкие преступления. При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить в данной части, назначив Исакову Ш.С. и Смышляеву А.О. наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, применяя принцип частичного сложения назначенных наказаний за совершенные преступления.

В остальной части приговор суда в отношении Исакова Ш.С. и Смышляева А.О.

является законным и обоснованным и оснований для его отмены судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ,

определила:

приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от *** 2015 года в отношении Исакова Ш.С. и Смышляева А.О изменить:

- исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 3 ст. 228-1, ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Исакову Ш.С. и Смышляеву А.О. каждому наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения; апелляционное представление государственного обвинителя Шапошникова А.Г. удовлетворить; апелляционные жалобы осужденных оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: