Апелляционное определение Московского городского суда от 03 декабря 2015 г. N 10-15793/15 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: сотрудник полиции - личный досмотр - допрос - подозреваемый - задержание)

Апелляционное определение Московского городского суда от 03 декабря 2015 г. N 10-15793/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Гончар Г.Е., Сысоевой И.В.,

при секретаре Сидорине А.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г.,

осужденного Купцова М.М.,

защитника осужденного - адвоката Цинделиани М.Р., представившей удостоверение N *** и ордер N *** от *** года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Купцова М.М. - адвоката Цинделиани М.Р., по апелляционному представлению государственного обвинителя Царевой И.А. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 09 сентября 2015 года, которым

Купцов М. М., ***

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Купцову М.М. до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с *** года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Гончар Г.Е., выступления осужденного Купцова М.М., его защитника - адвоката Цинделиани М.Р., поддержавших доводы апелляционной жалобы и не возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, прокурора Зайцева И.Г., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Купцов М.М. признан виновным в совершении незаконного

сбыта наркотических средств в *** размере, а именно Купцов М.М. *** года, примерно в ***, находясь по адресу: ***, незаконно сбыл Ш. за *** рублей *** кусков спрессованного вещества растительного происхождения, общей массой *** г, являющегося наркотическим средством - ***, образующим *** размер.

Преступление совершено Купцовым М.М. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Купцов М.М., согласно приговору суда, вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Цинделиани М.Р. в защиту интересов осужденного Купцова М.М. выражает несогласие с приговором суда, считая его необоснованным и незаконным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; с существенным нарушением уголовно-процессуального закона; нарушением уголовного закона. Указывает, что как предварительное, так и судебное следствие по настоящему делу отличались откровенным обвинительным уклоном и пренебрежением к основным принципам уголовного судопроизводства. Так, приговор вынесен на основании показаний не явившегося ни на одно из судебных заседаний свидетеля Ш., оговорившего Купцова М.М. на предварительном следствии. Считает, что суд, нарушив принцип гласности и требования ст. 281 УПК РФ, несмотря на возражения защиты, огласил показания Ш., незаконно сославшись в приговоре на то, что у Купцова М.М. была возможность задавать Ш. вопросы во время проведения очной ставки со свидетелем. Однако указанное обстоятельство не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам уголовного дела, поскольку во время проведения очной ставки Купцов М.М. был предупрежден за отказ от дачи показаний, так как являлся свидетелем на тот момент, у него не было возможности задавать подозреваемому Ш. вопросы, очная ставка была проведена формально. Кроме того, суд не исключил из перечня доказательств, как полученных с нарушением закона, и положил в основу приговора такие недопустимые доказательства, как протокол допроса Купцова М.М. в качестве подозреваемого от *** года, поскольку участие адвоката Сорокина Г.В. при проведении данного допроса было формальным, так как адвокат в этом следственном действии не участвовал, явился к следователю после того как Купцов М.М. был уже допрошен, до начала допроса свидание с защитником наедине и конфиденциально Купцову М.М. предоставлено не было; на Купцова М.М. было оказано психологическое давление. Следователем незаконно было отказано Купцову М.М. о проведении допроса с участием защитника Цинделиани М.Р., с которым у осужденного была достигнута договоренность о представлении его интересов. Протокол допроса Купцова М.М. в качестве обвиняемого от 23 апреля 2015 года, также является недопустимым доказательством и подлежит исключению из перечня доказательств, так как содержит не подписи Купцова М.М. и его защитника, а иных лиц, факты в протоколе искажены. Анализируя показания осужденного Купцова М.М., данные в суде, а также показания свидетелей П., К., З. - сотрудников полиции, свидетелей К., К., Б., считает, что действия Купцова М.М. могли квалифицироваться как пособничество в приобретении наркотического средства. Исследованными в суде доказательствами обвинения и иными материалами уголовного дела действия Купцова М.М., как сбытчика, не подтвердились. Так, согласно результатам обыска в его квартире, у него не обнаружено ни наркотических средств, ни упаковочных материалов, ни весов, ни переписки с кем-либо, свидетельствующих о его причастности к сбыту наркотиков. По смыслу закона действия посредника, осуществленные в интересах приобретателя наркотических средств, подлежат квалификации, как пособничество в приобретении наркотических средств. Кроме того, наркотическое средство из оборота изъято, т.е. преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков, до конца доведено не было. На основании изложенного, просит приговор Перовского районного суда г. Москва отменить и вынести в отношении Купцова М.М. оправдательный приговор.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Царева И.А., не оспаривая обоснованности осуждения и правильности квалификации содеянного осужденным, считает приговор подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что суд, решая вопрос о назначении вида и размера наказания, в описательно-мотивировочной части приговора, учитывая в совокупности установленные по делу смягчающие обстоятельства, как исключительные, пришел к выводу о назначении Купцову М.М. наказания ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 228-1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ. Однако, в резолютивной части приговора суд, признавая Купцова М.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228-1 ч. 3 УК РФ, и назначая наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, не указал, что назначает наказание с применением ст. 64 УК РФ. На основании изложенного, просит приговор Перовского районного суда города Москвы в отношении Купцова М.М. изменить: считать Купцова М.М. осужденным по п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на основании ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденный Купцов М.М. указывает, что он не согласен с постановленным в отношении него приговором Перовского районного суда г. Москвы, считая его незаконным, необоснованным, чрезмерно суровым. Указывает, что он действовал в интересах своего знакомого Ш. и по настойчивой просьбе последнего оказал ему содействие в приобретении *** года наркотического средства - ***. Считает, что свидетель Шоймарь Д.М. ввел в заблуждение органы следствия во избежание уголовной ответственности, необоснованно обвинив его в сбыте наркотического средства. Обращает внимание, что он ***. Просит изменить приговор, снизить срок наказания и изменить вид исправительного учреждения на общий режим.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Купцов М.М., его защитник - адвокат Цинделиани М.Р. поддержали доводы, изложенные в жалобе и в возражениях осужденного на апелляционное представление, и просили удовлетворить их по существу; не возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Прокурор апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцев И.Г. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить ее без удовлетворения; в полном объеме поддержал апелляционное представление и просил приговор Перовского районного суда г. Москвы от 09 сентября 2015 года изменить по изложенным в нем доводам.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления и поданных на них возражений, выслушав мнение участников процесса, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Купцова М.М. основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает:

- признательных показаниях осужденного Купцова М.М., данных им в ходе предварительного расследования и оглашенных в суде первой инстанции, по обстоятельствам сбыта *** года по адресу: *** наркотического средства - *** Ш.; по обстоятельствам его задержания сотрудниками полиции;

- показаниях свидетеля Ш. об обстоятельствах приобретения им *** года у своего знакомого по имени "***" (впоследствии установленного как Купцов М.М., у которого он ранее неоднократно приобретал наркотик), пяти кусков наркотического средства - ***; а также об обстоятельствах задержания его (Ш.), Купцова М.М., К. и К. сотрудниками полиции в салоне автомобиля;

- показаниях свидетелей Г., П. - сотрудников полиции ОР ППСМ ОМВД России по району Новокосино г. Москвы об обстоятельствах задержания Ш., К., К. и К., находящихся в салоне автомобиля, при проверке документов, удостоверяющих личность последних; об обстоятельствах обнаружения на заднем сидении автомашины картонной коробки с несколькими кусками твердого вещества растительного происхождения внутри; об обстоятельствах доставления в отдел полиции задержанных;

- показаниях свидетеля Д., принимавшего участие в качестве понятого при осмотре места происшествия, в ходе которого была осмотрена автомашина, на заднем сидении которой была обнаружена картонная коробка с несколькими кусками твердого вещества растительного происхождения внутри;

- показаниях свидетеля К. - о/у ОМВД России по району Новокосино г. Москвы об обстоятельствах проведения личного досмотра Купцова М.М., в ходе которого у него были изъяты, в том числе, денежные купюры, по поводу изъятия которых Купцов М.М. пояснил, что часть изъятых у него денежных средств он получил от молодого человека за продажу наркотического средства - ***;

- показаниях свидетелей К. и К. об обстоятельствах задержания их и Ш., Купцова М.М. сотрудниками полиции; об обстоятельствах обнаружения на заднем сидении автомашины картонной коробки с веществом растительного происхождения внутри; об обстоятельствах доставления их в отдел полиции и проведении их личных досмотров.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

- рапортом об обнаружении в действиях гр. Купцова М.М. признаков состава преступления;

- протоколом осмотра места происшествия от *** года, согласно которого осмотрена автомашина марки "***", припаркованная на неохраняемой перехватывающей автостоянке, напротив ***; на заднем сидении автомашины обнаружена и изъята картонная коробка, в которой обнаружены пять кусков твердого вещества растительного происхождения, которые были изъяты экспертом и упакованы;

- протоколом личного досмотра Купцова М.М. от *** года, согласно которого у Купцова М.М. обнаружен и изъят мобильный телефон марки "***";

- протоколом личного досмотра Ш от *** года, согласно которого у Ш. обнаружен и изъят мобильный телефон марки "***";

- заключением эксперта N *** от *** года, согласно выводам которого спрессованное вещество коричневого цвета общей массой *** г (***), изъятое из автомашины марки "***" и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - *** (***);

- протоколом личного досмотра Купцова М.М. от *** года, согласно которого у Купцова М.М. обнаружены и изъяты денежные средства общей суммой *** рублей;

- протоколом осмотра предметов от *** года, согласно которого осмотрены мобильный телефон марки "***" и микросим-карта; при просмотре входящих и исходящих звонков просматриваются вызовы входящих и исходящих соединений, а именно: ***мимеется исходящий звонок на номер телефона оператора сотовой связи "***" N ***, также обнаружен входящий звонок на вышеуказанный номер в *** года, также последний раз данный входящий звонок прошел в ***;

- протоколом осмотра предметов от *** года, согласно которого осмотрены мобильный телефон марки "***" и сим-карта оператора "***" N ***;

- вещественными доказательствами - наркотическим средством - ***; денежными средствами и др.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Вопреки доводам жалобы, все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалобы о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также доводы жалобы на то, что отсутствуют доказательства виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении, судебная коллегия находит необоснованными.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний вышеуказанных свидетелей обвинения, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено. При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля Ш. по обстоятельствам приобретения *** года у Купцова М.М. наркотического средства - гашиш, показания которого, вопреки доводам жалобы последовательны, согласуются с иными доказательствами по делу и сомнений в своей объективности не вызывают.

Данных о незаконном и необоснованном оглашении показаний неявившегося в судебное заседание свидетеля Ш. судебной коллегией не установлено. Судом принимались меры к установлению местонахождения и вызову в судебное заседание указанного свидетеля, о чем свидетельствуют материалы уголовного дела, и по ходатайству стороны обвинения, в связи с невозможностью установить местонахождение свидетеля Ш., показания последнего были правомерно оглашены в судебном заседании в соответствии с ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Что же касается ссылки в жалобе защитника на показания свидетеля З. - сотрудника полиции, как на одно из доказательств совершения Купцовым М.М. пособничества в приобретении наркотического средства, то судебная коллегия находит ее необоснованной, поскольку согласно материалам уголовного дела, в частности, протоколов судебного заседания, судом первой инстанции в ходе судебного следствия показания данного свидетеля не исследовались и судом они не положены в основу обвинительного приговора.

Оценивая показания Купцова М.М., данные им в суде первой инстанции, отрицавшего свою причастность к совершению преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, и о приобретении наркотического средства для совместного употребления, суд обоснованно отнесся к ним критически, поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных по делу доказательств. При этом в материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, в связи с чем, доводы осужденного и его защитника о фальсификации материалов уголовного дела, признаются несостоятельными. При этом суд обоснованно признал допустимыми доказательствами по делу показания Купцова М.М., данные им в период предварительного расследования, тщательно проверив доводы о нарушении его прав на стадии следствия, в том числе на защиту, о давлении на него со стороны органов следствия, которые не подтвердились и правомерно отвергнуты судом по мотивам, изложенным в приговоре.

Показания в качестве подозреваемого и обвиняемого Купцовым М.М. были даны в присутствии защитников (*** года - адвоката Сорокина Г.В., *** года - адвоката Цинделиани М.Р.), после разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ, где Купцов М.М. мог не свидетельствовать против себя самого, с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, по окончании допросов протоколы были прочитаны, что подтверждается подписями, как самого Купцова М.М., так и участвовавшими в указанных следственных действиях лицами. Опровергаются материалами уголовного дела и доводы жалобы адвоката о том, что Купцову М.М. было отказано в предоставлении адвоката по соглашению Цинделиани М.Р. при допросе в качестве подозреваемого *** года, поскольку согласно ордеру защита Купцова М.М. поручена адвокату Цинделиани М.Р. с *** года.

Также получили надлежащую оценку судом показания допрошенного в качестве свидетеля следователя Чекрыгиной С.В., проводившей предварительное расследование по данному уголовному делу, по обстоятельствам проведения допросов Купцова М.М. в качестве подозреваемого и обвиняемого и составления процессуальных документов.

Таким образом, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного

Купцова М.М. суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, установил значимые по делу обстоятельства, дал правильную юридическую оценку действиям осужденного и квалифицировал его действия по п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ. Такая оценка, данная судом его преступным действиям, является верной и оснований считать Купцова М.М. пособником в приобретении наркотиков и применении положений ч. 3 ст.30, ч. 5 ст.33 УК РФ, как об этом поставлен вопрос в апелляционной жалобе, не имеется. Эта версия была проверена судом и обоснованно отвергнута по изложенным в приговоре мотивам.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Несостоятельными судебная коллегия находит и доводы апелляционной жалобы о том, что в нарушение ч. 3 ст.15 УПК РФ суд при рассмотрении уголовного дела выступил в качестве органа уголовного преследования, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, ходатайства сторон, в том числе и осужденного и его защитника, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальном порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении, либо не рассмотрении судом ходатайств, судебной коллегией не установлено. Судебная коллегия полагает, что общие требования судебного производства и в частности ст.244 УПК РФ, судом выполнены.

При назначении наказания Купцову М.М. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела, ***.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал осужденному - ***.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, в жалобе и в возражениях на представление не содержится и суду апелляционной инстанции не представлены.

Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

При этом, приняв во внимание данные о личности Купцова М.М., с учетом наличия установленных смягчающих обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, суд пришел к выводу, что данная совокупность является исключительной и назначил ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима Купцову М.М. назначена обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что судом первой инстанции допущены нарушения закона при назначении наказания осужденному Купцову М.М., поскольку, придя к убеждению о назначении осужденному наказания с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного закона, не указал на применение положений ст. 64 УК РФ в резолютивной части приговора, что подлежит уточнению.

Также судом первой инстанции при указании во вводной части места регистрации осужденного допущена техническая описка, и судебная коллегия полагает необходимым уточнить, что местом регистрации осужденного является адрес: ***, что соответствует материалам дела.

В остальной части приговор суда в отношении Купцова М.М. является законным и обоснованным, и оснований для его отмены судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 09 сентября 2015 года в отношении Купцова Михаила Михайловича изменить:

- наказание осужденному Купцову М.М. по п. "б" ч. 3 ст.228-1 УК РФ в виде 5 (пяти) лет лишения свободы считать назначенным с применением ст. 64 УК РФ;

- уточнить в вводной части приговора место регистрации осужденного: ***.

В остальном этот же приговор в отношении Купцова М.М. оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Царевой И.А. удовлетворить; апелляционную жалобу защитника - адвоката Цинделиани М.Р. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: