Апелляционное определение Московского городского суда от 15 декабря 2015 г. N 10-16721/15 (П.2 ч.1 ст.24 УПК РФ. В деянии отсутствует состав преступления. Ключевые темы: статья 228 УК - преступление - группа лиц по предварительному сговору - крупный размер - личный досмотр)

Апелляционное определение Московского городского суда от 15 декабря 2015 г. N 10-16721/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Сысоевой И.В., Устиновой С.Ю.,

при секретаре Сидорине А.Н.,

с участием прокурора Зайцева И.Г.,

осужденного Колесникова Г.Б.,

его защитника - адвоката Фоменко И.А., представившей удостоверение N*** и ордер N *** 2015 года,

осужденного Константинова М.В.,

его защитника - адвоката Аникиной Н.А., представившей удостоверение N** и ордер N*** 2015 года,

осужденной Черновой Ю.Н.,

ее защитника - адвоката Артемовой Т.Н., представившей удостоверение N*** и ордер N*** 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Черновой Ю.Н., Колесникова Г.Б. на приговор Щербинского районного суда города Москвы от *** 2015 года, которым

Колесников Г.Б., ***, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч.1 ст.228 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока отбывания наказания с *** 2014 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей.

Чернова Ю.Н., ***, ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока отбывания наказания с *** 2014 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей.

Константинов М.В., **, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 15 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока отбывания наказания с *** 2014 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Мера пресечения осужденным в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В., выступления осужденных и их защитников, поддержавших доводы поступивших апелляционных жалоб, мнение прокурора, просившего приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Щербинского районного суда г.Москвы от ** 2015 года Константинов М.В., Колесников Г.Б. и Чернова Ю.Н. признаны виновными в покушении, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведя преступление до конца по независящим от них обстоятельствам.

Колесников Г.Б. также признан виновным в совершении с Константиновым М.В. приготовления, то есть приискания средств совершения преступления и иное умышленное создание условий для совершения особо тяжкого преступления, а именно незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Колесников Г.Б. также признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере.

Константинов М.В. также признан виновным в приготовлении, то есть приискании средств совершения преступления и иное умышленное создание условий для совершения особо тяжкого преступления, а именно незаконного сбыта психотропных веществ в особо крупном размере, наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены осужденными в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Колесников Г.Б. свою вину признал частично. Суду показал, что признает себя виновным в незаконном хранении без цели сбыта *** в значительном размере, обнаруженного у него по месту жительства, одновременно пояснив, что добровольно сообщил о месте его нахождения до проведения обыска в жилище. Не признал себя виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку не был осведомлен о содержании переданного им по поручению * пакета *. Также не признал себя виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту психотропных веществ в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, полагая, что в его действиях может содержаться состав незаконной перевозки **, полученного от Константинова М.В., поскольку он единственный раз согласился на просьбу последнего перевезти это психотропное вещество по адресу, который Константинов должен был сообщить ему позднее.

Чернова Ю.Н. свою вину в предъявленном обвинении не признала и суду показала, что в предварительный сговор на незаконный сбыт ** она ни с кем не вступала. Обнаружив висящий на дверной ручке пакет, не посмотрев его содержимое, она выбежала на улицу, пытаясь догнать лицо, оставившее ей данный пакет, но на улице была задержана сотрудниками УФСКН, которые данный пакет у нее изъяли.

Константинов М.В. в суде первой инстанции полностью признал свою вину в изготовлении и сбыте ***, при этом утверждал, что Колесников не был осведомлен им *** 2014 года о том, что перевозит для Черновой пакет с психотропным веществом - ***.

В апелляционной жалобе осужденная Чернова Ю.Н., считая назначенное ей наказание чрезмерно суровым, просит применить положения ст.64 УК РФ, указывая, что на ее иждивении находится малолетний ребенок, 2002 года рождения и больной отец. Ссылаясь на положительную характеристику своей личности, просит принять во внимание, что преступление она совершила случайно, признала свою вину в том, что действительно совершила, раскаивается в содеянном.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденная Чернова Ю.В. указывает о том, что согласно материалам уголовного дела передача ею С. психотропного вещества не состоялась, также как и не состоялась передача ей денежных средств, которые были использованы в оперативно-розыскных мероприятиях, поэтому с учетом судебной практики, действовавшей на момент совершения ею преступления, ее действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к преступлению. Указанные обстоятельства подтверждаются рапортом, согласно которому в ходе личного досмотра у нее было изъято психотропное вещество - ***. Фактически она была задержана только за то, что при ней находилось психотропное вещество, так как якобы имевшийся у нее преступный умысел на сбыт не был осуществлен. Считает, что суд в нарушение требований ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не мотивировал свои выводы о квалификации ее действий как покушение на инкриминированное преступление, при этом отсутствует оценка доказательств, на которых основаны выводы суда. Полагает, что суд признал ее виновной только на основании предположений о том, что, если бы она была задержана с пакетом, в котором находилось психотропное вещество, то она бы передала его С. и получила от него денежные средства, так как фактически указанные действия совершены не были, что установлено и судом и привело к неправильной квалификации ее действий и постановлению незаконного приговора. Кроме того, суд надлежащим образом не оценил доказательства, а также не истолковал имеющиеся сомнения по делу в ее пользу. Ссылается на заключение эксперта, согласно которому изъятое у нее в ходе личного досмотра ** 2014 года вещество не составляет единое целое и не имеет общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотического активного компонента с веществом, которое было изъято *** 2014 года в ходе обыска по месту проживания Константинова М.В. Считает, что указанное заключение эксперта опровергает вывод суда о том, что Константинов М.В. передал ей через Колесникова Г.Б. изготовленное непосредственно Константиновым М.В. психотропное вещество - **, для последующего сбыта. Указывает о том, что суд не указал мотивы, по которым он отверг ее доводы в свою защиту и принял в качестве доказательства ее признательные показания, данные в ходе предварительного следствия. По мнению автора жалобы, отсутствие в приговоре мотивов, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в том числе результаты ОРД и заключение эксперта, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора. Указывает о том, что в нарушение требований ст.299 УПК РФ суд в приговоре не дал анализ доказательств отдельно по каждому подсудимому, в том числе в отношении нее. С учетом неправильной квалификации ее действий, суд в нарушение требований закона назначил ей наказание без учета степени общественной опасности содеянного и данных о ее личности, назначив наказание в виде 10 лет лишения свободы. Кроме того, суд, имея документы о наличии у нее малолетнего ребенка, 2002 года рождения, для которого она является единственным кормильцем, не вынес постановления о передаче ее ребенка на попечение близким родственникам, чем нарушил требования ст.313 УПК РФ. Просит приговор суда изменить, переквалифицировав ее действия с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и смягчить назначенное ей наказание в соответствии с изменением квалификации содеянного.

Осужденный Колесников Г.Б. в апелляционной жалобе на приговор суда, находя его незаконным и необоснованным, просит его отменить и направить дело на новое судебное разбирательство ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного ему наказания.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Колесников Г.Б. ссылается на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона, которые ограничили его право на защиту, а именно суд не предоставил в установленный срок протоколы судебных заседаний для ознакомления и подачи замечаний; неоднократно отказывал в ознакомлении с материалами дела, что лишило его возможности готовиться к судебным заседаниям; отказал в допуске защитников наряду с адвокатом; отказал в удовлетворении ходатайств о повторном вызове свидетелей - оперативных сотрудников по вновь открывшимся обстоятельствам, связанным с наличием в заявлении Ш записи о предупреждении последней по ст.306 УК РФ, поскольку Ш заявила, что по указанной статье ее не предупреждали сотрудники УФСКН. Считает, что тем самым, он не смог в полной мере осуществить свою защиту, был поставлен в неравное положение со стороной обвинения и был нарушен принцип состязательности сторон, уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Кроме того, обвинительный приговор суда основан на противоречивых доказательствах: показаниях свидетелей С., Ш., С., П., М., М., М., А., Л., К., К., П., Ч., Т., Е. По мнению автора жалобы, на диске, который является вещественным доказательством, отсутствует промежуточный файл. Считает, что судом не в полном объеме приведен анализ доказательств, не устранены имеющиеся в них противоречия. Кроме того, ссылается на неправильное применение судом уголовного закона, поскольку не доказан предварительный сговор на сбыт наркотических веществ, также в его действиях по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ отсутствует умысел на сбыт психотропных веществ, что подтверждается его показаниями, согласно которым он, получив от Константинова пакет с психотропным веществом, должен был хранить его при себе, пока Константинов не сообщит, что с ним делать, такие же показания дал и Константинов. Считает, что совокупность доказательств не подтверждает вывод суда о том, что обнаруженное при его задержании *** 2014 года психотропное вещество он намеревался сбыть, поэтому его действия необходимо было квалифицировать по ч.1 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ. Полагает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы о его виновности, также ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, на отсутствие в приговоре бесспорных доказательств, подтверждающих совершение им преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, при этом его доводы о том, что он не знал о содержимом пакета не опровергнуты. Указывает о том, что суд не проверил законность получения материалов оперативно-розыскной деятельности и сослался в приговоре на доказательства, полученные с нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку вопреки целям и задачам ОРД после того как ** 2014 года сотрудники полиции провели ОРМ "оперативный эксперимент" в отношении Черновой и была известна вся информация о Константинове и Колесникове, они не предприняли мер к задержанию, а вновь *** 2014 года провели ОРМ "наблюдение" в отношении уже известных лиц, тогда как в этом отсутствовала необходимость. Считает действия сотрудников полиции незаконными, поскольку были направлены на создание условий для продолжения той же преступной деятельности, тех же лиц. Указывает о том, что протокол судебного заседания составлен о оформлен с нарушением требований ст.259 УПК РФ, поскольку в нем отсутствует часть показаний свидетелей, вопросы, заданные стороной защиты, а также некоторые ответы свидетелей. Ссылается на несправедливость приговора, поскольку суд не учел совокупность смягчающих обстоятельств, не дал должную оценку обстоятельству, связанному с добровольной выдачей им психотропных веществ, хранившихся дома для личного потребления, путем написания заявления до начала производства следственных действий. Считает, что указанное обстоятельство является смягчающим обстоятельством - явкой с повинной. Кроме того, суд не учет, что он ранее не судим, обучался на втором курсе экономического факультета Национального института Бизнеса, у него имеется малолетний ребенок, на момент задержания он работал, на его иждивении находится мать - инвалид второй группы, у него имеются положительные характеристики, хронические заболевания. Просит приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденных государственный обвинитель Волкова С.А. просит оставить их без удовлетворения, находя виновность осужденных установленной, а назначенное наказание - справедливым и отвечающим тяжести содеянного и данным об их личности.

Проверив материалы дела, обсудив доводы поступивших апелляционных жалоб, возражений на них и мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговор суда в отношении Константинова М.В. не обжалован и проверен судебной коллегий в порядке ст. 389.19 УПК РФ.

Выводы суда первой инстанции о виновности Черновой Ю.Н., Колесникова Г.Б. и Константинова М.В. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных в приговоре веществ и средств, подтверждаются совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и признанных относимыми и допустимыми к существу рассматриваемого дела, в том числе:

- согласованными показаниями свидетелей - сотрудников оперативной службы УФСКН России по г.Москве С., П., М., М., М. А., Л., К., К. относительно известных им обстоятельств проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Константинова М.В. и своего участия в них. Согласно исследованным судом показаниям указанных свидетелей, при проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" с участием С., выступившего в качестве покупателя, последним с Константиновым (занимающимся незаконным изготовлением и сбытом психотропного вещества) была достигнута договоренность на приобретение около ** граммов ** за ** рублей, при этом, Константинов сообщил, что психотропное вещество к дому N ** привезет "Гриша" (впоследствии установленный как Колесников). Через некоторое время Константинов перезвонил и сообщил, что "Гриша" не сможет передать **, но это сделает девушка по имени "Лера" (установленная впоследствии как Чернова). В ходе встречи ** 2014 года с Сергеевым в машине последнего Чернова была задержана и при её досмотре у нее были изъяты полимерные свертки с порошкообразными веществами и мобильный телефон. С целью установления преступной деятельности Колесникова и Константинова было проведено оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" по месту фактического проживания последнего по адресу: ***, в ходе которого ** 2014 года на первом этаже дома был задержан Колесников, у которого в ходе досмотра были обнаружены полимерные свертки с порошкообразным веществом и мобильный телефон. Колесников пояснил, что в свертках находится ***, который он по указанию Константинова должен был поместить в тайник-закладку. При производстве обыска в жилище Константинова (кв.N ** по указанному адресу) было обнаружено и изъято различное лабораторное и химическое оборудование, жидкости, порошкообразные вещества;

- показаниями С., данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании на основании ч.3 ст.281 УПК РФ, согласно которым свидетель принимал участие в ОРМ в отношении Константинова М.В., выступая в качестве покупателя психотропного вещества - **, реализуемого последним и сообщив об обстоятельствах его проведения, в ходе которого в его автомобиле девушка по имени "Лера", которая, со слов последней и Константинова, и должна была передать ему **, поскольку "Гриша" (Колесников) был занят, не успела передать ему **, так как была задержана, впоследствии в присутствии понятых он выдал денежные средства, предназначенные для оперативно-розыскного мероприятия;

- показаниями свидетеля П., принимавшей участие в качестве понятой при производстве обыска в жилище Колесникова, в ходе которого были изъяты порошкообразное и спрессованное вещества;

- показаниями свидетеля Ш., пояснившей об обстоятельствах своего знакомства с Константиновым и проживании последнего в принадлежащей ей квартире N*** 2014 года по прибытии на квартиру она обратила внимание на резкий запах и наличие различных предметов (колб, фольги, множества таблеток), исходя из чего она предположила, что Константинов занимается изготовлением запрещенных веществ. *** 2014 года Колесников ей сообщил, что поедет за изготовленным *** к Константинову, чтобы сделать закладку, так как не хочет лично встречаться с покупателем. После этого она решила сообщить в Управление ФСКН России по г.Москве об их преступной деятельности;

- показаниями свидетелей Ч., Т., Е., присутствующих в качестве понятых при производстве ОРМ с участием С. и производстве личного досмотра Черновой и Константинова соответственно, показавших о ходе и результатов данных мероприятий, непосредственными участниками которых они являлись.

Виновность осужденных в содеянном также подтверждена письменными доказательствами, исследованными судом, подробное содержание которых изложено в приговоре, в числе которых: рапорта сотрудников полиции об обнаружении признаков преступлений по обстоятельствам, установленным в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "оперативный эксперимент" и "наблюдение", а также в ходе личных досмотров задержанных и проведения обыска их жилищах; рассекреченными материалами оперативно-розыскных мероприятий, заявлением С. о своем желании участвовать в ОРМ в качестве покупателя психотропного вещества; протоколами обыска жилища Константинова М.В. и Колесникова Г.Б., в ходе которых были обнаружены вещества, запрещенные к обороту; заключениями экспертов, установивших вес и состав изъятых по делу веществ, средств, являющихся психотропными и наркотическими; обнаруживших следы *** на срезах ногтевых пластин Константинова и на изъятых по его месту жительства предметах; и пришедших к выводу, что изъятые у Черновой, Колесникова и по месту жительства Константинова вещества не составляли ранее единую массу и не могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически-активного компонента.

Совокупность изложенных выше доказательств, признана судом достаточной для постановления в отношении Черновой Ю.Н., Константинова М.В. и Колесникова Г.Б. обвинительного приговора.

В соответствии с требованиями ст.87,88 УПК РФ, суд первой инстанции проверил и оценил все представленные ему доказательства в их совокупности, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства, признанные им допустимыми и относимыми к существу рассматриваемого дела. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств, либо ограничивших права участников судопроизводства, судом первой инстанции не допущено; рассмотренные и оцененные судом в совокупности доказательства содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, имеющих значение для принятия решения по настоящему делу, в связи с чем, доводы жалоб осужденных Колесникова Г.Б. и Черновой Ю.Н. о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, признаются судебной коллегией несостоятельными.

Вопреки доводам жалоб осужденных, судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей С., Ш., С., П., М., М., М., А., Л., К., К., П., Ч., Т., Е. в совокупности с другими доказательствами по делу, с указанием мотивов, по которым судом приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Ставить под сомнение объективность оценки показаний свидетелей у судебной коллегии оснований не имеется.

Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий "оперативный эксперимент" и "наблюдение" обоснованно положены в основу приговора, как полученные в соответствии с требованиями закона, поскольку обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на незаконный оборот психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденными всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний, при этом после задержания Черновой Ю.Н. в соответствии с задачами оперативно-розыскной деятельности, а именно для выявления и установления всех лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ, сотрудниками службы УФСКН было правомерно проведено оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого были задержаны соучастники преступления Колесников Г.Б. и Константинов М.В. В связи с изложенным, судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного Колесникова Г.Б., изложенные в апелляционных жалобах, в том числе и о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, и якобы имела место провокация преступления со стороны сотрудников УФСКН. Фактов фальсификации материалов уголовного дела не установлено.

Версии осужденных, выдвинутые ими в судебном заседании в свою защиту, судом были тщательно проверена и обоснованно признаны неубедительными и отвергнуты.

Доводы осужденной Черновой Ю.Н. о том, что по заключению судебно-химической экспертизы изъятое *** 2014 года в ходе ее личного досмотра вещество не составляло единое целое и не имело общего источника происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотического активного компонента с веществом, которое было изъято *** 2014 года в ходе обыска по месту проживания Константинова М.В. - не свидетельствуют о невиновности осужденных в совершении инкриминируемых им преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд, проанализировав представленные доказательства, правильно сделал вывод о совершении осужденными преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору, мотивировав в приговоре принятое решение. Указанный вывод суда основан на том, что осужденные вступили в преступный сговор для совершения особо тяжких преступлений; роли между осужденными были распределены, действовали они совместно, их действия были объединены единым преступным умыслом, и несмотря на то, что роль и степень участия каждого была различной, только их совместные действия образовали причину наступления единого преступного результата - незаконного оборота веществ. Данный вывод суда подтвержден в приговоре исследованными в судебном заседании показаниями свидетелей и письменными материалами дела, вопреки доводам жалоб о нарушении судом ч.4 ст.14 УПК РФ в связи с предположительностью выводов суда.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273 - 291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Данные о том, что уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, в деле отсутствуют.

При этом сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов.

Ходатайства стороны защиты были рассмотрены в соответствии с требованиями процессуального закона, обоснованные ходатайства удовлетворены.

Мотивы, по которым суд оставил без удовлетворения ходатайства, на которые вновь обращается внимание в апелляционных жалобах осужденным Колесниковым Г.Б., следует признать правильными.

Результаты рассмотрения данных ходатайств не повлияли на полноту и всесторонность судебного разбирательства и обоснованность выводов суда, совокупность собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств была достаточна для признания вины осужденных.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного Колесникова Г.Б. о том, что судом было нарушено его право на защиту, поскольку как следует из материалов уголовного дела, осужденный Колесников Г.Б. был в полном объеме без ограничения во времени ознакомлен с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ, принимал участие во всех судебных заседаниях при исследовании доказательств, представленных сторонами, его защиту осуществляли двое профессиональных адвокатов по соглашению, протоколы судебных заседаний по мере их изготовления были направлены осужденному, при этом осужденный Колесников Г.Б. замечания на протокол судебного заседания не подавал, а те замечания, которые содержались в его дополнении к апелляционной жалобе, были рассмотрены судом с соблюдением требований ст.260 УПК РФ и отклонены.

Доводы осужденной Черновой Ю.Н. о необходимости вынесения судом одновременно с приговором постановления о передаче ее малолетнего ребенка на попечение близким родственникам не влияет на законность и обоснованность обжалуемого приговора. При этом в соответствии с ч.4 ст.313 УПК РФ решение по указанному вопросу может быть принято по ходатайству заинтересованного лица и после провозглашения приговора.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к верному выводу о виновности осужденных в содеянном, верно квалифицировав действия Константинова М.В. по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, Колесникова Г.Б. по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Наказание Константинову М.В., Колесникову Г.Б. и Черновой Ю.Н. за каждое из совершенных преступлений назначено, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, смягчающих наказание Колесникову Г.Б., Черновой Ю.Н. обстоятельств: наличие малолетнего ребенка, раскаяние в содеянном, в том числе Колесникову Г.Б. - активное способствование раскрытию и расследованию преступления по ч.1 ст.228 УК РФ, кроме того, смягчающих Константинову М.В. обстоятельств: признание вины, раскаяние в содеянном.

Суд также учел данные о личности осужденных:

Колесникова Г.Б., который ранее не судим, холост, на учетах у психиатра и нарколога не состоит, имеет малолетнего ребенка, 2008 года рождения, по месту регистрации характеризуется формально положительно, по месту работы в ООО "***" характеризуется положительно, а также положительно характеризуется свидетелями О., Л., имеет заболевание - хронический панкреатит, его мать страдает сахарным диабетом;

Константинова М.В., который ранее не судим, женат, на учетах у психиатра и нарколога не состоит, по месту регистрации характеризуется формально положительно, его мать - инвалид второй группы по общему заболеванию;

Черновой Ю.Н., которая ранее не судима, не замужем, имеет малолетнего ребенка, 2002 года рождения, на учетах у психиатра и нарколога не состоит, имеет заболевание почек, по месту регистрации характеризуется формально, положительно характеризуется по месту работы в период с 2003 по 2006 годы, ее отец перенес острый инфаркт миокарда, страдает заболеваниями органов сердечно-сосудистой системы.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденных, судом не установлено.

Новых данных о наличии смягчающих обстоятельств, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые, в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного осужденным наказания, в жалобах не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вывод суда о возможности исправления Константинова М.В., Колесникова Г.Б. и Черновой Ю.Н. только в условиях реального отбывания наказания, отсутствии оснований для применения к ним ст.64 УК РФ, мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного и данными о личности виновных, подробно приведенными в приговоре.

Вид исправительного учреждения судом первой инстанции назначен осужденным в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в части осуждения Колесникова Г.Б. по ч.1 ст.228 УК РФ и изменению в отношении Колесникова Г.Б., Черновой Ю.Н. и Константинова М.В. по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, на момент производства обыска в квартире Колесникова Г.Б. сотрудникам правоохранительных органов было известно от самого Колесникова Г.Б. о нахождении в его квартире по месту фактического проживания психотропного вещества - *** для личного употребления, что подтверждается заявлением Колесникова Г.Б. (т.5 л.д.175), сделанным им после задержания его в рамках оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", проводимого с целью изобличения Константинова М.В. и Колесникова Г.Б. в незаконном сбыте психотропных веществ.

То обстоятельство, что Колесников Г.Б. добровольно заявил о хранении дома психотропного вещества сотрудникам правоохранительных органов, было учтено судом при назначении Колесникову Г.Б. наказания в качестве смягчающего обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления по ч.1 ст.228 УК РФ.

В соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ лицо, добровольно сдавшие наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и активно способствовавшие раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ или их аналогов, а также с незаконным приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Не может признаваться добровольной сдачей вышеуказанных средств, веществ, или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ, или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Колесникова Г.Б. подпадают под примечание к ст.228 УК РФ, поскольку он, будучи задержанным по обстоятельствам, не связанным с незаконным хранением в своей квартире без цели сбыта психотропного вещества, до производства следственных действий - обыска в квартире добровольно сдал психотропное вещество и активно способствовал раскрытию указанного преступления. В связи с изложенным, приговор суда в части осуждения Колесникова Г.Б. по ч.1 ст.228 УК РФ подлежит отмене, а дело в этой части - прекращению за отсутствием в деянии состава преступления, за ним в этой части признается право на реабилитацию.

Кроме того, как видно из материалов уголовного дела и установлено судом, *** 2014 года Константинов М.В., Колесников Г.Б. и Чернова Ю.Н. группой лиц по предварительному сговору совершили умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт психотропного вещества - **, общей массой ** г, в крупном размере, при этом преступление до конца не довели по независящим от них обстоятельствам, так как Чернова Ю.Н. была задержана сотрудниками службы УФСКН в ходе оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", а вышеуказанное психотропное вещество было обнаружено в ходе личного досмотра Черновой Ю.Н., в находящейся и принадлежащей ей дамской сумке, и тем самым изъято из незаконного оборота.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", действовавшего на момент совершения преступления, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по части 1 ст.30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда, переквалифицировав действия осужденных Колесникова Г.Б., Черновой Ю.Н. и Константинова М.В. с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - приготовление, то есть приискание средств совершения преступления и иное умышленное создание условий для совершения особо тяжкого преступления, а именно незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Изменяя приговор в этой части и назначая Колесникову Г.Б., Черновой Ю.Н. и Константинову М.В. наказание по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и общественную опасность совершенного преступления, приведенные выше смягчающие обстоятельства, данные о личности осужденных, все обстоятельства, при которых это преступление было совершено.

Кроме того, в соответствии с ч.2 ст.66 УК РФ срок и размер наказания за приготовление к преступлению не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части УК РФ.

Между тем, по смыслу закона, уголовно-правовая норма, предусматривающая ответственность за неоконченное преступление, является самостоятельной и включает в себя диспозицию и санкцию, которые отличаются по содержанию от диспозиции и санкции нормы за оконченное преступление.

Части 4,5 статьи 228.1 УК РФ предусматривают наиболее строгий вид наказания - 20 лет лишения свободы, следовательно, за приготовление к совершению данных преступлений максимальная санкция составляет 10 лет лишения свободы.

Назначение Колесникову Г.Б. по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и Константинову М.В. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 и ч.1 ст.30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде 10 лет лишения свободы, то есть в размере, максимально возможном с учетом правил, установленных ч.2 ст. 66 УК РФ, свидетельствует о том, что судом фактически не учтены при назначении данным осужденным наказания смягчающие обстоятельства, установленные судом и приведенные в приговоре, при этом назначение осужденным наказания на срок менее 10 лет лишения свободы не требует ссылки на ст.64 УК РФ.

При таких обстоятельствах назначенное осужденным Колесникову Г.Б. и Константинову М.В. наказание за указанные преступления подлежит снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.21, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Щербинского районного суда г. Москвы от *** 2015 года в отношении Колесникова Г.Б. в части его осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении Колесникова Г.Б, Константинова М.В. и Черновой Ю.Н. изменить:

переквалифицировать действия Колесникова Г.Б., Константинова М.В. и Черновой Ю.Н. с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы:

- Колесникову Г.Б. сроком на 8 (восемь) лет;

- Константинову М.В. сроком на 9 (девять) лет;

- Черновой Ю.Н. сроком на 7 (семь) лет в исправительной колонии общего режима.

Наказание, назначенное Колесникову Г.Б. по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ снизить до 8 (восьми) лет лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения окончательно Колесникову Г.Б. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет в исправительной колонии строгого режима.

Назначенное Константинову М.В. наказание снизить:

- по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 (девяти) лет лишения свободы;

- по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ до 9 (девяти) лет лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 и ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения окончательно Константинову М.В. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 13 (тринадцать) лет в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда в отношении Черновой Ю.Н, Колесникова Г.Б. и Константинова М.В. оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденных Черновой Ю.Н. и Колесникова Г.Б. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: