Апелляционное определение Московского городского суда от 22 декабря 2015 г. N 10-17021/15 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество. Ключевые темы: кредитный договор - совокупность преступлений - крупный размер - окончательное наказание - злоупотребление доверием)

Апелляционное определение Московского городского суда от 22 декабря 2015 г. N 10-17021/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи: Смирновой Н.П.,

судей: Иванова С.А., Котлышевой А.А.,

при секретаре Куштаковой А.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры г. Москвы Старостиной Е.Л.,

адвоката Сухаревой С.Н., предоставившей удостоверение N *** и ордер N *** от *** года,

осужденного Кузнецова Н.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 декабря 2015 года апелляционные жалобы осужденного Кузнецова Н.И. и апелляционное представление и.о. заместителя Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Широкова Д.И.,

на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 11 августа 2015 года, которым

Кузнецов Н.И., ***, ранее судимый: 18 марта 2011 года Реутовским городским судом Московской области по ч. 3 ст. 160 УК РФ (26 преступлений) с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет; 26 января 2015 года Хорошевским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст.159, ч. 2 ст. 159 УК РФ, с применением ст. ст. ч. 2 ст. 69, 70, 74 УК РФ, наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, осужден

по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на два года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, к наказанию назначенному по данному уголовному делу частично присоединено не отбытое наказание по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 26 января 2015 года по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ, окончательно назначено Кузнецову Никите Игоревичу к отбытию наказание в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному Кузнецову Н.И. в виде заключения под стражу - оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания Кузнецову Н.И. исчислен с 11 августа 2015 года и зачтено в срок отбывания наказания содержание осужденного Кузнецова Н.И. под стражей с 15 апреля 2014 года по 24 июня 2015 года по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 26 января 2015 года и с 24 июня 2015 года по дату постановления настоящего приговора.

Гражданский иск *** "***" к Кузнецову Н.И. о возмещении ущерба, причиненного преступлением удовлетворен в полном объеме.

Взыскано с Кузнецова Н.И. в пользу *** "***" в счет возмещения ущерба *** рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А., выступление осужденного Кузнецова Н.И. и адвоката Сухаревой С.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение прокурора Старостиной Е.Л., полагавшей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения,-

установила:

Приговором суда Кузнецов Н.И. признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере.

Преступление им совершено в период времени с 20 февраля 2014 года по 09 апреля 2014 года, точное время не установлено, когда он, находясь в неустановленном месте, имея преступный умысел, направленный на хищение денежных средств *** "***" в крупном размере, путем обмана и злоупотребления доверием, посредством оформления потребительских кредитов на вымышленных лиц с целью приобретения товаров в Интернет - магазине ООО "***", изготовил копии паспортов вымышленных лиц, зарегистрировал адреса электронной почты в сети "***", а также приобрел сим-карты, в целях использования их при совершении преступления, а также с последующей реализацией приобретенного имущества. Во исполнение преступного умысла он (Кузнецов Н.И.), в указанный период времени, используя анкетные данные вымышленных лиц на имя Г., Л., Б., Р., В., О., Б., Л. и А., приобрел в интернет - магазине ООО "***" имущество посредством оформления кредита оплаченного ОА "***" на общую сумму *** рублей, чем причинил АО "***" ущерб в крупном размере.

В судебном заседании суда первой инстанции Кузнецов Н.И., свою вину в предъявленном ему обвинении не признал, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении и.о. заместителя Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Широков Д.И., не оспаривая доказанность вины осужденного Кузнецова Н.И. считает, что приговор суда вынесен с нарушением норм уголовного и уголовно - процессуального законодательства, в связи с чем, он подлежит изменению. В обоснование своих доводов прокурор указывает, что судом первой инстанции при вынесении наказания Кузнецову Н.И. допущено нарушение требований ст. 69 УК РФ. Суд, применяя ч. 5 ст. 69 УК РФ, частично присоединил не отбытое наказание по предыдущему приговору. Однако указанная норма уголовного закона, предусматривает сложение наказаний, а не присоединение. Также указывает, что суд первой инстанции при обсуждении вопроса о назначении Кузнецову Н.И. наказания не указал в приговоре, что обстоятельств отягчающих наказание Кузнецову Н.И. в соответствии со ст. 63 УК РФ не имеется. Прокурор просит, приговор суда изменить, указать в резолютивной части приговора о назначении окончательного наказания, путем частичного сложения и окончательно назначить Кузнецову Н.И. наказание в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. А также указать в описательно - мотивировочной части приговора о том, что "обстоятельств, отягчающих наказание подсудимому Кузнецову Н.И. в соответствии со ст. 63 УК РФ не имеется", в остальной части данный приговор просит оставить без изменения.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Кузнецов Н.И., выражает несогласие с приговором суда и считает его незаконным и необоснованным в виду нарушения судом уголовно - процессуального закона при назначении наказания, несоответствия выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. По мнению осужденного, суд не учел обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда. Суд неверно применил уголовный закон, применил уголовный закон, не подлежащий применению. Автор жалобы полагает, что его действия необоснованно квалифицированны, как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ст. 159 ч. 3 УК РФ, как мошенничество, совершенное в крупном размере. В соответствии со ст. 158 ч. 4 УК РФ крупным размером признается стоимость имущества, превышающая 250 000 рублей за исключением ст. 159.1, 159.3, 159.4, 159.5, 159.6 УК РФ, однако в приговоре указано, что потерпевшему причинен материальный ущерб на сумму *** рублей. Суд в приговоре необоснованно согласился с доводами эксперта в полном объеме, несмотря на то, что сторона защиты указывала о существенных недостатках и неполноте проведенной экспертизы и просила провести повторную экспертизу в другом учреждении, но судом данное ходатайство было проигнорировано. Также судом было проигнорировано ходатайство защиты о вызове эксперта в судебное заседание. При данных обстоятельствах, осужденный считает заключение эксперта, как недопустимое доказательство в силу ст. 75 УПК РФ, поскольку оно получено без соблюдения требований закона, в связи с чем, оно не может быть положено в основу обвинения. Как полагает осужденный, по его уголовному делу имеет место фальсификация доказательств и материалов дела, а именно в отношении показаний данных свидетелем Лыткиным В.В., которые, по его мнению, подлежат исключению из числа доказательств, так как должны быть судом признаны недопустимыми доказательствами. Указывает на дачу по делу неверной квалификации его действиям, необоснованное вменение признака "злоупотребление доверием". Осужденный считает, что его действия должны быть квалифицированны по ст. 159.1 УК РФ, как мошенничество в сфере кредитования. Наказание ему должно быть назначено по совокупности приговоров, а не совокупности преступлений. По результатам рассмотрения жалоб, осужденный просит, приговор суда отменить, вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, а также выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Кузнецова Н.И. в полном объеме выполнено не было.

Вина Кузнецова Н.И., в инкриминированном ему деянии, за которое он осужден, полностью установлена материалами уголовного дела, подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами, и его действиям судом дана правильная уголовно - правовая оценка и квалификация.

Суд, оценив все имеющиеся материалы дела в их совокупности, обоснованно признал доказательствами вины Кузнецова Н.И. следующие, исследованные в судебном заседании доказательства:

- показания представителя потерпевшего С. о том, что он работает в АО "***" в должности старшего специалиста Информационно аналитического отдела службы безопасности с 2013 года. Службой безопасности банка был проведён поисково-сравнительный анализ клиентских кредитных договоров "***" кредитования по программе "***", в ходе которого были выявлены кредитные договора в количестве *** штук, по приобретению в кредит в интернет магазине ООО "***". По данным кредитным договорам с момента их заключения и по настоящее время не осуществлялось погашение кредитов. При дальнейшей проверке данных кредитных договоров банк пришел к мнению, что паспортные данные, указанные в договорах и копиях предоставленных паспортов, вымышлены. Дополнительно было выявлено, что кредитные договора оформлялись по аналогичной схеме - с указанием одних и тех же адресов работодателей клиентов, а также одинаковых контактных телефонов, как в случаях с оформленными Кузнецовым Н.И., в отношении которого Хорошевским районным судом г. Москвы вынесен обвинительный приговор по *** аналогичным случаям. В результате действий Кузнецова Н.И. банку причинен крупный материальный ущерб, составляющий *** рублей, о чем был заявлен гражданский иск;

- показаниями свидетеля Л., который в судебном заседании показал, что он работает в должности оперуполномоченного в УВД по *** ГУ МВД России по г. Москве. В феврале 2015 года поступило заявление от сотрудника банка "***" Банк (ЗАО) по факту мошеннических действий со стороны Кузнецова Н.И., который по поддельным ксерокопиям паспортов заключает кредитные договора на оформление мобильных телефонов марки "***", которые в дальнейшем не оплачивает. В результате проверки была установлена причастность Кузнецова Н.И. к совершению указанного преступления.

Кроме показаний осужденного, представителя потерпевшего и свидетеля обвинения, в обоснование вины Кузнецова Н.И., в совершенном преступлении судом положены и другие доказательства по уголовному делу, исследованные в судебном заседании:

- заявление представителя потерпевшего С. о том что, при проведении поисково-сравнительного анализа клиентских кредитных договоров было выявлено 9 заявлений-анкет на имя Г., Л., Б., Р., В., О., Б., Л. и А., по которым происходит просрочка платежей, при проверке данных кредитных договоров банк пришел к мнению, что паспортные данные, указанные в договорах и копиях предоставленных паспортов, вымышлены. В дальнейшем было установлено, что все договора были заключены Кузнецовым Н.И., который уже был осужден по *** аналогичным случаям;

- рапортом сотрудника полиции Л. об обстоятельствах выявления преступления и задержания Кузнецова Н.И., в связи с установлением его причастности к совершению указанного преступления;

- протокол выемки от 21.04.2015 года, согласно которому в АО "***" изъяты *** кредитных договоров на имя Г., Л., Б., Р., В., О., Б., Л. и А.;

- протокол осмотра указанных договоров, согласно которым установлено, что на копиях паспортов указанных лиц имеются рукописные записи;

- заключение эксперта N *** от 07.05.2015 г., согласно которому исследуемые краткие записи в договорах, расположенные в графах "Фамилия, имя, отчество", соответственно заявления - анкеты на имя, выполнены Кузнецовым Н.И., образцы почерка которого представлены для сравнения;

- ответами на запросы из ОАО "***" и *** МВД России по г. Москве о том, что администрированием почтовых электронных ящиков, указанных при оформлении кредитных договоров, является клиент ОАО "***" - Кузнецов Н.И., а также вещественными и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, все приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Кузнецова Н.И. в инкриминированном ему деянии, были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли своё полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Судебная коллегия считает, что вышеприведенные в приговоре суда доказательства, сомнений в своей достоверности не вызывают, они являются последовательными и непротиворечивыми, которые по обстоятельствам дела дополняют друг друга и отражают хронологию рассматриваемых событий.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом, каких - либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, в том числе заключение почерковедческой экспертизы, показания свидетеля Л., как об этом указывает осужденный в апелляционных жалобах, допущено не было.

На основании исследованных судом доказательств, суд правильно квалифицировал действия Кузнецова Н.И. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку по смыслу действующего уголовного закона, хищение, состоящее из ряда тождественных и охваченных единым умыслом эпизодов, квалифицируется как единое, в рассматриваемом случае оконченное преступление, в силу того, что виновное лицо завладело похищенным имуществом и распорядилось им по собственному усмотрению.

В рассматриваемой ситуации действия Кузнецова Н.И. справедливо были квалифицированы, как хищение денежных средств путем обмана и злоупотреблением доверия, в крупном размере, поскольку общая сумма ущерба составила более *** рублей.

Оснований для переквалификации действий осужденного на ст. 159.1 УК РФ, как об этом указывает осужденный в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит, поскольку фактически умысел осужденного был направлен на хищение товара в интернет - магазине ООО "***" путем предоставления доверенному лицу данного магазина поддельных документов, что в дальнейшем не могло образовать гражданско - правовых отношений между Кузнецовым Н.И. и кредитором ОА "***", который оплачивал товар полученный осужденным.

Не может судебная коллегия согласиться с доводами осужденного относительно отсутствия в его действиях признака объективной стороны "злоупотребление доверием", так как согласно материалов уголовного дела, Кузнецов Н.И. приобретая товар в интернет - магазине ООО "***", посредством курьера данного магазина, при непосредственном общении с данным лицом входил к нему в доверие, о чем свидетельствует совершение осужденным ряда тождественных преступных действий.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке. По окончании судебного разбирательства ходатайств о его дополнении, в том числе от осужденного и его защитника не поступало.

Наказание Кузнецову Н.И. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60, 69 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления и данных о личности осужденного, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств по делу.

При этом судом сделаны обоснованные выводы об отсутствии оснований для назначения Кузнецову Н.И. условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ, так как он предварительно был осужден, в том числе за совершение умышленных преступлений в период испытательного срока.

Судебная коллегия считает наказание соразмерным содеянному, так как оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу, и не является не справедливым вследствие чрезмерной суровости либо мягкости, поскольку требования закона при его назначении были судом соблюдены в полном объеме.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Оснований к смягчению наказания, а также для применения правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, рассматривая доводы апелляционного представления прокурора, судебная коллегия находит их убедительными и подлежащими частичному удовлетворению. Суд первой инстанции при назначении Кузнецову Н.И. наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений, неправильно применил уголовный закон, поскольку принимая решение о назначении Кузнецову Н.И. окончательного наказания путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 26 января 2015 года по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ, был применен неправильный принцип сложения наказаний. Согласно положениям ст. 69 УК РФ, наказание по совокупности преступлений назначается осужденному путем полного либо частичного сложения наказаний, назначенных за каждое из преступлений, а не путем присоединения наказания, назначенного за одно преступление, к наказанию, назначенному за второе преступление.

В связи с допущенным судом нарушением уголовного закона о порядке назначения осужденному наказания по совокупности преступлений, судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора указание о назначении Кузнецову Н.И. окончательного наказания путем частичного присоединения наказания по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 26 января 2015 года по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию, назначенному по ч. 3 ст. 159 УК РФ по настоящему делу, и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ назначить осужденному окончательное наказание путем частичного сложения вышеуказанных наказаний.

Внося в приговор указанные изменения, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения Кузнецову Н.И. назначенного судом первой инстанции наказания по совокупности преступлений, а также не находит оснований для удовлетворения просьбы осужденного о смягчении ему наказания.

В свою очередь довод апелляционного представления прокурора об указании в описательно - мотивировочной части приговора на отсутствие у Кузнецова Н.И. отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку данное обстоятельство объективно следует из выводов суда при решении вопроса о назначении Кузнецову Н.И. наказания.

Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при рассмотрении уголовного дела в отношении Кузнецова Н.И., а также норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, могли бы послужить основанием отмены приговора суда, судебной коллегией не установлено, в том числе по доводам, приведенным в апелляционных жалобах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,-

определила:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 11 августа 2015 года в отношении Кузнецова Н.И. - изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о назначении Кузнецову Н.И. окончательного наказания путем частичного присоединения.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно Кузнецову Н.И. назначить наказание по совокупности преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ и по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 26 января 2015 года по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда в отношении Кузнецова Н.И. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного, оставить без удовлетворения. Апелляционное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: