Апелляционное определение Московского городского суда от 22 декабря 2015 г. N 10-17050/15 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: умысел - проверочная закупка - незаконный оборот наркотических средств - задержание - сотрудник полиции)

Апелляционное определение Московского городского суда от 22 декабря 2015 г. N 10-17050/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Ковалевской А.Б., Коноваловой Н.В.,

при секретаре Довмалян Л.Ю., с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Купленской Е.Н.,

адвоката Федоровой Е.Г., представившей удостоверение N 3939 и ордер,

осужденного Валяева Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Валяева Д.В и адвоката Рахмилова И.Я. на приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 23 сентября 2015 года, которым

Валяев Д.В.,

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение Валяеву Д.В. по приговору мирового судьи судебного участка N ___. года, а также по приговору Люберецкого городского суда Московской области от 13 февраля 2015 года, частично присоединена не отбытая часть наказания по данным приговорам, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Валяева Д.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 23 сентября 2015 года. Зачтено в срок отбывания наказания время его содержания под стражей в период с 30 марта 2015 года по 22 сентября 2015 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Ковалевской А.Б., заслушав адвоката Федорову Е.Г., осужденного Валяева Д.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Купленской Е.Н., полагавшей необходимым оставить приговор суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

Валяев Д.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, в значительном размере, а именно в том, что он ____. года, в период времени с _.ч__мин. по _.ч__мин., находясь по адресу: __., незаконно сбыл М., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия, за _. рублей психотропное вещество - амфетамин общей массой _гр., что является значительным размером, однако довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам не смог, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а психотропное вещество изъято из незаконного оборота.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Валяев свою вину в совершенном деянии не признал, пояснив, что умысла на незаконный сбыт психотропного вещества не имел, психотропные средства приобрел для личного употребления, денежные средства в размере __. рублей ему были подкинуты сотрудником полиции.

В апелляционной жалобе адвокат Рахмилов И.Я. выражает свое несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Указывает на то, что у Валяева отсутствовал умысел на сбыт психотропного вещества и последним были даны четкие и последовательные показания, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, что не было учтено судом.

Считает, что судом не была дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что изначально у свидетеля М. с осужденным состоялась договоренность о приобретении наркотического средства - героина, однако впоследствии М. был выдан амфетамин.

Полагает, что право Валяева на защиту было нарушено, поскольку предъявление ему обвинения производилось без участия защитника, а также было нарушено право на ознакомление с материалами дела по той же причине и ввиду нахождения Валяева __. года в здании Лефортовского районного суда Москвы, в связи с чем, он не мог в полной мере ознакомиться с материалами дела.

Просит приговор суда отменить и вынести в отношении Валяева оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Валяев Д.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным.

Считает, что выводы суда о его виновности основаны только на показаниях свидетелей обвинения, многие из которых в судебных заседаниях допрошены не были, в том числе, не был допрошен свидетель М.. Указывает на то, что оглашение показаний свидетелей произведено судом с нарушением требований уголовно-процессуального закона, при наличии возражений осужденного.

Ссылается на то, что результаты проведенной экспертизы противоречат показаниям свидетелей и содеянному; количество денежных купюр не соответствует выданным и изъятым у него при задержании. Считает, что следствием не доказана принадлежность ему амфетамина, обнаруженного у свидетеля.

Указывает на нарушение его права на защиту, поскольку он не был ознакомлен с материалами уголовного дела, а также, в ходе судебного заседания не было удовлетворено его ходатайство об изъятии видеофиксации.

Считает, что судом дана неправильная и необъективная оценка его показаниям; не учтена противоречивость приведенных в приговоре доказательств.

Просит обжалуемый приговор отменить.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав позиции сторон, находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Валяева в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетелей А., М., М., Г., - сотрудников ОМВД России по ___, об обстоятельствах обращения в ОМВД М., сообщившего о наличии у него сведений о лице по имени Д., занимающемся незаконным сбытом наркотического средства - героина по цене _.. рублей за одну дозу; об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", обстоятельствах задержания Валяева в ходе проведения ОРМ по подозрению в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и обнаружения у Валяева денежных средств в сумме __ рублей, а также, об обстоятельствах личного досмотра свидетеля М. и добровольной выдачи им наркотического средства;

- показаниями свидетелей А. и Л. об обстоятельствах их участия в качестве понятых в проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка";

- показаниями свидетеля М., принявшего участие в добровольном порядке в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого, он предварительно договорившись с Валяевым о приобретении у последнего наркотического средства - героин, __. года передав Валяеву денежные средства в сумме ___. рублей, получил от него сверток, в котором впоследствии оказалось психотропное вещество - амфетамин;

-показаниями свидетеля Валяевой Н.В., явившейся очевидцем задержания и личного досмотра своего сына Валяева, в ходе которого, у последнего была обнаружена и изъята денежная купюра достоинством __ рублей;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка": постановлением о проведении проверочной закупки, согласно которому оперативно-розыскные мероприятия организованы в связи с полученной информацией от М. о лице по имени Д. по кличке "Викос", занимающемся незаконным оборотом наркотических средств; заявлением М. о добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии; протоколом личного досмотра М., протоколом осмотра денежных средств и актом их выдачи, приложением к акту, протоколом ОРМ "проверочная закупка", протоколом задержания;

- протоколом добровольной выдачи, согласно которому М. в присутствии понятых добровольно выдал сверток белой бумаги с порошкообразным веществом бежевого цвета, который приобрел у Валяева;

- протоколом личного досмотра Валяева Д.В., согласно которому в правом наружном переднем кармане его куртки обнаружена и изъята денежная купюра номиналом _. рублей (серия и номер _..);

- справкой об исследовании N _ от __.года, согласно которой вещество массой _. гр. из свертка, добровольно выданное М., содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- протоколом медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения от __. года, согласно которому у Валяева Д.В. установлено состояние наркотического опьянения;

-заключением эксперта N __ от _.. года, согласно выводам которого, вещество массой _.. гр., добровольно выданное М., и признанное по делу вещественным доказательством, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, включенное в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

-протоколом осмотра денежной купюры достоинством _ рублей (серия и номер __..), которая признана по делу вещественным доказательством;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей, в том числе, и данных ими в ходе предварительного расследования, учитывая, что давали они логичные, последовательные показания, которые не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения осужденным преступления и доказанность его вины, согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у свидетелей обвинения, в том числе, и у свидетеля М., для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела.

Нарушений требований ст.281 УПК РФ при оглашении показаний неявившихся в судебное заседание свидетелей М., А. и Л. судом не допущено, поскольку из материалов дела следует, что суд принял все возможные меры для вызова указанных свидетелей в судебное заседание для их непосредственного допроса, и лишь установив, что обеспечить явку каждого из них в силу чрезвычайных обстоятельств не представляется возможным, суд по ходатайству государственного обвинителя принял решение об оглашении показаний свидетелей М., А. и Л., данных ими в ходе предварительного следствия, в том числе, и в ходе очных ставок с Валяевым.

Показания указанных свидетелей были оглашены в судебном заседании, исследованы, проанализированы и оценены в приговоре в совокупности с другими доказательствами по делу. При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает каких-либо ограничений прав осужденного, а равно, нарушения его права на защиту.

Показания осужденного Валяева, данные им в ходе судебного разбирательства, оценены судом первой инстанции в совокупности со всеми доказательствами по делу, при этом суд обоснованно отнесся критически к показаниям осужденного Валяева, отрицавшего совершение им преступления, учитывая, что выдвинутая им версия опровергается совокупностью исследованных судом доказательств, признанных судом достоверными, в том числе, показаниями свидетелей обвинения и материалами дела, которые позволили суду сделать обоснованный вывод о совершении осужденным инкриминируемого ему преступления при установленных судом обстоятельствах.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного Валяева, в том числе в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий, вопреки доводам апелляционных жалоб, по делу отсутствуют.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и, вопреки доводам жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

При том, решая вопрос о содержании умысла Валяева, суд обоснованно исходил из совокупности всех обстоятельств совершенного преступления. В частности, исходя из анализа фактических обстоятельств дела, правильно установленных судом, характер действий Валяева свидетельствует о том, что умысел его был направлен на сбыт психотропного вещества в значительном размере, о чем свидетельствует его встреча с этой целью по предварительной договоренности, в условиях конспирации, с потенциальным покупателем - М., чьи показания о приобретении у Валяева психотропного вещества объективно согласуются с обстоятельствами, установленными по делу, поскольку фактическая продажа указанного вещества была произведена в рамках оперативно-розыскного мероприятия, с соответствующей фиксацией его результатов. При таких обстоятельствах, вопреки доводам жалоб, на квалификацию действий осужденного не влияет тот факт, что вопреки предварительной договоренности между ним и М. о приобретении последним героина, Валяев в свертке передал ему психотропное вещество - амфетамин. Более того, эти обстоятельства никоим образом не свидетельствуют об отсутствии умысла у осужденного на сбыт психотропного вещества, как о том указывает защитник в своей жалобе.

Кроме того, изъятие у Валяева части денежных купюр, полученных за сбыт психотропного вещества, обусловлено лишь принятием с его стороны мер предосторожности в ходе реализации, учитывая, что после получения от Мухина денежных средств он ушел, и через некоторое время вернулся со свертком.

Таким образом, приведенные в жалобах, доводы не опровергают установленные судом обстоятельства совершения преступного деяния осужденным, и не влияют на доказанность его вины.

Вместе с тем, следует отметить, что материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" собраны в строгом соответствии с требованиями ст.ст.6,7,8,13 Федерального закона от 12.08.1995года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании положений ст.49 ФЗ от 08.01.1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", на основании вынесенного уполномоченным лицом соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Также, следует отметить, что оперативное мероприятие было начато только после поступления в правоохранительные органы сообщения М. о его осведомленности о фактах сбыта лицом по имени Д. и кличке "Викос" наркотических средств. Действия оперативных сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данного преступления. Между тем, судом не установлено фактов применения противоправных действий в отношении Валяева, направленных на его склонение к сбыту психотропных и наркотических средств. Таким образом, вышеприведенные доказательства в своей совокупности указывают на наличие у осужденного умысла на сбыт психотропного вещества, сформировавшегося у него независимо от действий сотрудников полиции, равно, приведенные доказательства свидетельствуют о проведении Валяевым всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в соответствии с требованиями закона.

Судебная коллегия принимает во внимание, что в материалах дела не содержится каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Валяев совершал аналогичные действия в сфере незаконного оборота наркотических средств ранее. Однако, следует учесть, что информация, изложенная свидетелем М. в своем заявлении в отдел полиции о конкретном лице, занимающимся сбытом наркотических средств, тем не менее, подтвердилась в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия. Таким образом, суд правильно исходил из того, что действия Валяева в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ были совершены им в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия оперативных органов в формировании у него желания совершить это преступление, а мотивация такого поведения заключалась непосредственно в том, чтобы сбыть за плату приготовленное психотропное вещество наркопотребителю. При этом, суд первой инстанции правильно учел, что при задержании у Валяева были изъяты денежные средства, полученные от М. за сбыт последнему психотропного вещества - амфетамина. Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны закупщика и сотрудников полиции, учитывая при этом, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Химическая экспертиза проведена компетентным лицом, соответствует требованиям закона, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в акте экспертизы выводы не имеется.

Суд обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также проведении следственных и процессуальных действий. Все доказательства, положенные в основу приговора, непосредственно исследованы судом первой инстанции. При этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и привел мотивы, по которым принял вышеперечисленные доказательства в качестве достоверных и допустимых.

Вопреки доводам жалоб, из материалов дела следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, в ходе судебного разбирательства все ходатайства сторон, в том числе осужденного, и стороны защиты, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего постановления в каждом случае. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств осужденного и его защитника судебной коллегией не установлено. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Юридическая квалификация действий осужденного Валяева по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ дана правильно.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", сбытое осужденным психотропное вещество - смесь, в состав которой входит амфетамин, общей массой 0,72гр., образует значительный размер.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы защитника о нарушении права Валяева на защиту при выполнении требований ст. 217 УПК РФ. Как усматривается из материалов дела, по окончании предварительного расследования все материалы уголовного дела были представлены обвиняемому и его адвокату, обвиняемому были разъяснены его права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ, о чем свидетельствует протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела и содержащееся в этом протоколе выполненное рукописным текстом заявление, подписанное адвокатом, Валяев от подписи отказался. При этом, противоречия в части даты и времени места ознакомления судом первой инстанции были устранены путем допроса следователя А., производившего данное процессуальное действие.

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

При назначении осужденному Валяеву наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности, способ и обстоятельства совершенного преступления, а также, все смягчающие его вину обстоятельства, данные о его личности, состоянии здоровья, в их совокупности. Обстоятельств, отягчающих Валяеву наказание, предусмотренных ст.63 УК РФ, судом не установлено.

Оснований для признания смягчающими обстоятельствами каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, не имеется.

Судом первой инстанции наряду с вышеприведенными обстоятельствами, учтено наличие у осужденного судимостей по приговорам от 19.11.2014года и 13.02.2015 года, по каждому из которых Валяеву назначено наказание в виде лишения свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ, установлены испытательные сроки. Суд обоснованно указал, что наказание Валяеву должно назначаться по правилам ст. 70 УК РФ, и отменил условные осуждения по двум приговорам, правильно не находя оснований для применения положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, а также для назначения дополнительных видов наказаний. Выводы суда надлежащим образом мотивированы. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному правильно в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Данных о том, что по состоянию здоровья Валяев не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, оснований для смягчения наказания осужденному Валяеву судебная коллегия не усматривает, полагая его справедливым, соразмерным содеянному и личности осужденного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 398-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 23 сентября 2015 года в отношении Валяева Д.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Валяева Д.В. и защитника Рахмилова И.Я. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: