Апелляционное определение Московского городского суда от 14 декабря 2015 г. N 10-17064/15 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: полиция - сотрудник полиции - личный досмотр - опьянение - задержание)

Апелляционное определение Московского городского суда от 14 декабря 2015 г. N 10-17064/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего: судьи Олихвер Н.И.,

судей Хорлиной И.О. и Цвелёвой Е.А.,

при секретаре Пановой К.К.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Махова А.Э.,

защитника - адвоката Писаревского Н.Д.., предоставившего удостоверение N 14047 ГУ МЮ РФ по г.Москве и ордер N 180 от 10 ноября 2015 года Коллегией адвокатов "Гильдия Московских адвокатов",

осужденного Кузьминова А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кузьминова А.В., защитника - адвоката Писаревского Н.Д.

на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 16 сентября 2015 года, которым

КУЗЬМИНОВ А.В., *******************, судимостей не имеющий;

- осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 (восемь) лет 2 (два) месяца, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 16 сентября 2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей в качестве меры пресечения в период с 06 апреля 2015 года по 15 сентября 2015 года.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения в отношении Кузьминова А.В. и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Цвелёвой Е.А., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб, выступления осужденного Кузьминова А.В., защитника - адвоката Писаревского Н.Д., по доводам апелляционных жалоб, поддержавших их, просивших приговор суда изменить, мнение прокурора Махова А.Э., просившего приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Кузьминов А.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено Кузьминовым А.В. в г.Москве в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании Кузьминов А.В. свою вину не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Кузьминов А.В. считает, что приговор является незаконным.

Полагает, что суд незаконно осудил его за сбыт наркотиков, настаивает, что приобретал и хранил наркотики для личного употребления.

Указывает, что употребляет наркотические средства 3 года и является наркозависимым человеком. Ч.Н.А. знал около 4 месяцев, познакомился на почве совместного употребления наркотиков. Она его сама угощала или он ее, сбытом наркотических средств не занимался.

Заявляет, что оперативного сотрудника Л. узнал за месяц до задержания, он предлагал ему сотрудничать с полицией, от чего он отказался. В ответ Л. пригрозил, что посадит его.

Утверждает, что Ч.Н.А. в течение четырех дней до его задержания неоднократно звонила ему, приходила и просила помочь ей с наркотиками. 05 апреля 2015 года она пришла в плохом состоянии и она сам был в состоянии "ломки", после чего пообещал ей что-нибудь придумать. 06 апреля 2015 года Ч.Н.А. сказала, что ей совсем плохо и он тогда договорился и купил наркотики. А когда нес их ей, был задержан. При встрече с Ч.Н.А. увидел Л. и выбросил наркотики.

Обращает внимание, что 06 апреля 2015 года сам находился в состоянии наркотического опьянения, обнаруженные у него дома при обыске шприцы, принадлежат ему, но наркотических средств в квартире не обнаружили.

Указывает, что у него на иждивении находятся пожилые родители, сам он страдает заболеваниями, ранее не судим, является наркозависимым лицом.

Просит по результатам апелляционного рассмотрения приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ст.228 ч.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник - адвокат Писаревский Н.Д. высказывает несогласие с приговором суда.

Считает, что при постановлении приговора суд не выяснил законность проведения оперативно-розыскного мероприятия "контрольная закупка", осуществлялась ли она для решения задач, определенных в ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст7,8 указанного ФЗ и результаты ОРМ свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотического средства и сформировался он независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Настаивает, что в основу приговора положены результаты незаконных оперативно-розыскных мероприятий, полученных методом провокации, а также показания свидетеля Ч.Н.А., которая сотрудничала с органами полиции.

Указывает, что К.А.В. заявил, что Л.В.А. предлагал ему сотрудничество с полицией, от которого он отказался. Л.В.А. не отрицал, что был дома у Кузьминова А.В. и оставил ему свой телефон. Ч. Н.А. не отрицала в своих показаниях на следствии, что знала Кузьминова А.В., и он продавал ей наркотики. Однако, в своей заявлении в ОВД она ссылается на некоего Андрея, который сбывает ей наркотики в районе Солнцево, при этом конкретных лиц не указывает. Адвокат считает, что данные противоречия в суде не удалось устранить в связи со смертью свидетеля.

Обращает внимание, что согласно списка лиц, подлежащих вызову в суд по уголовному делу в отношении Лапина А.О., Чурилова Н.А. является понятой при проведении ОРМ.

Кроме того, указывает, что в момент задержания Кузьминов А.В. находился в наркотическом опьянения и по своему состоянию здоровья был помещен в наркологическую больницу N**. Во время обыска в квартире Кузьминова А.В. были изъяты два шприца со следами героина. По заключению амбулаторной психиатрической экспертизы Кузьминов А.В. страдает наркоманией. Таким образом, считает защитник, работники полиции знали личность Кузьминова А.В., его место жительства, их взаимоотношения с Ч.Н.А. и необходимость проведения ОРМ не было.

Настаивает, что сбыт наркотических средств Кузьминовым А.В. спровоцирован работниками полиции ОВД Солнцево при содействии Чуриловой Н.А., которая сотрудничала в органом полиции.

Просит по результатам апелляционного рассмотрения изменить приговор в отношении Кузьминова А.В., переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание с учетом личности и отношения к содеянному.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Уваров В.В. считает постановленный приговор законным, обоснованным, мотивированным, а назначенное наказание - справедливым, назначенным с учетом всех данных о личности Кузьминова А.В. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного и защитника, возражения прокурора, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

Виновность Кузьминова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые приведены в приговоре суда: показаниями свидетелей Ч. Н.А., оглашенными судом в связи с ее смертью, об обстоятельствах приобретения ею 28 марта 2015 года у Кузьминова А.В. 1 грамма героина, за который она рассчиталась сотовым телефоном "Самсунг", ранее похищенным у своего брата Ч.Г.А., а впоследствии обращения с заявлением в полиции о желании оказать содействие в изобличении сбытчика Кузьминова А.В., участии в ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которого ею было приобретено у Кузьминова А.В. за 1000 рублей наркотическое средство - героин, который она выдала сотрудникам полиции; показаниями свидетеля Ч.Г.А. об обстоятельствах похищения у него его сестрой Ч.Н.А. сотового телефона "Самсунг", который с ее слов она продала, а деньги потратила, подтвердившего факт смерти Ч.Н.А.; показаниями свидетеля Л.В.А., сотрудника полиции, принимавшего участие в ОРМ "Проверочная закупка" по заявлению Ч.Н.А. о желании изобличить сбытчика наркотических средств, поданному ею 06 апреля 2015 года. Ей были выданы 1000 рублей на приобретение героина, она была досмотрена при понятых, после чего, в ходе встречи, состоявшейся возле ***, Ч.Н.А. встретилась с Кузьминовым А.В., они обменялись и после этого было произведено задержание. Ч.Н.А. выдала приобретенный ею героин, а у Кузьминова А.В. были обнаружены денежные средства, участвовавшие в ОРМ. 07 апреля 2015 года в ходе обыска по месту жительства Кузьминова А.В. были обнаружены два шприца с остатками раствора, содержащего героин, а также весы; показаниями свидетеля М.О.В., сотрудница полиции, которая производила личный досмотр Ч.Н.А., у которой до проведения ОРМ ничего запрещенного при себе обнаружено не было; показаниями свидетеля М.Н.С., понятой при проведении личного досмотра, подтвердившей показания свидетеля М.О.В., пояснившей, что Ч.Н.А. после досмотра были выдана 1000 рублей для приобретения героина в рамках ОРМ. В тот же день она добровольно также выдала героин, приобретенный ею у Кузьминова А.В. в рамках ОРМ, по данным фактам были составлены протоколы, в которых все присутствующие расписались; показаниями свидетеля К.А.Д., понятого при личном досмотре Кузьминова А.В., подтвердившего факт изъятия у последнего в кармане куртки денег в сумме 2900 рублей, в том числе купюры в 1000 рублей, участвовавшей в ОРМ.

Виновность Кузьминова А.В. также подтверждается письменными доказательствами: актом о проведении ОРМ от 06 апреля 2015 года; протоколом досмотра Ч.Н.А., у которого ничего запрещенного не обнаружено и протоколом выдачи ей денежных средств в сумме 1000 рублей для приобретения наркотического средства в рамках ОРМ; протоколом добровольной выдачи Ч.Н.А. свертка из бумаги белого цвета с порошкообразным веществом внутри; протоколом изъятия предметов, в ходе которого у Кузьминова А.В. обнаружены сотовый телефон "Самсунг", а также денежная купюра в 1000 рублей, участвующая в ОРМ; протоколом медицинского освидетельствования, согласно которому 06 апреля 2015 года у Кузьминова А.В. установлено состояние опьянения, вызванное наркотическим средством; протоколом обыска в квартире Кузьминова А.В. по адресу: ***, в ходе которого обнаружены весы, на поверхности которых содержится героин, а также два шприца с жидкостью; заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой представленное на экспертизу вещество массой 1,02 гр., содержит в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводов которой: жидкости из шприцев, изъятых в квартире Кузьминова А.В., объемом 0,2 и 0,9 мл. содержат в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин. Масса наркотического средства в пересчет на сухое вещество составила 0,002гр. и 0,13 гр. На поверхности весов содержатся наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин в микро количестве; вещественными доказательствами по делу.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Данные доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, проверены, исходя из положений ст.87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем суд апелляционной инстанции не может не согласиться.

Как усматривается из представленных материалов дела, показания свидетелей Ч.Н.А., Ч.Г.А., Л.В.А., М.О.В., М.Н.С., К.А.Д. были исследованы в ходе судебного заседания, оглашены показания, данные в ходе предварительного следствия, при наличии оснований и противоречий, которые устранены и подробно приведены в приговоре суда, который дал оценку данным показаниям, мотивировав свои выводы в приговоре, которые судебная коллегия находит убедительными, основанными на совокупности собранных по делу доказательств. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении Кузьминова А.В., оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Кузьминова А.В., на правильность применения уголовного закона и определение ему меры наказания, материалами дела не установлено и не приведено в суде апелляционной инстанции. Утверждение осужденного об оговоре его со стороны свидетеля Л.В.А. и его заинтересованности в исходе дела, судебная коллегия не может принять как обоснованное, поскольку объективно оно ничем не подтверждено.

Судом дана также надлежащая оценка и показаниям самого Кузьминова А.В., который утверждал, что сбытом наркотического средства героин Ч.Н.А. не занимался. Сам приобрел для личного употребления героин и совместно с ней его употреблял. 28 марта 2015 года он встретился с Ч.Н.А., которая попросила ее гостить героином, они договорились вместе его приобрести и употребить, на что он дал ей 900 рублей, а Ч.Н.А. ему оставила сотовый телефон "Самсунг". Однако, в тот день она так наркотик и не принесла и он оставил телефон себе. До 06 апреля 2015 года Ч.Н.А. неоднократно звонила ему и просила достать героин. В результате они договорились встретиться 06 апреля 2015 года. Он планировал приобрести себе героин, из которого угостить Ч. Н.А. 06 апреля 2015 года в ходе встречи с Ч.Н.А., он увидел сотрудника полиции Л.В.А. в непосредственной близости в машине и выбросил сверток с героином на землю. После чего его задержали. В ходе личного досмотра у него обнаружили денежную купюру в 1000 рублей, которой у него ранее не было и как она у него оказалась, он не знает. Сверток с героином сам Ч.Н.А. он не передавал.

Будучи допрошенным в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого с участием защитника, Кузьминова А.В. показал, что 06 апреля 2015 года Ч.Н.А. просила его помочь с приобретением героина, а он при встрече у магазина бросил ей сверток с героином, который упал на парапет, после чего он обнаружил у себя в кармане куртки 1000 рублей. Не поняв, откуда у него деньги, он убрал их в свою визитницу, после чего его задержали сотрудники полиции.

Исходя из имеющейся совокупности доказательств, показаний свидетелей, письменных доказательств, суд первой инстанции не усмотрел оснований доверять в полной мере данным противоречивым показаниям осужденного относительно посредничества в незаконном приобретении наркотического средства, и отнесся к ним критически. Свои выводы суд первой инстанции мотивировал, с данной оценкой показаний осужденного Кузьминова А.В. судебная коллегия оглашается.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями УПК РФ, по ним вынесены мотивированные решения. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимой и ее защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Суд первой инстанции, исходя из позиции государственного обвинения, обоснованно признал осужденного Кузьминова А.В. виновным и его действиям правильно дана юридическая квалификация по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам. При этом, суд принял во внимание все обстоятельства и доказательства, имеющие значение для разрешения уголовного дела, правильно установил фактические обстоятельства, и обоснованно признал совокупность представленных суду доказательств достаточной для разрешения уголовного дела.

Судебная коллегия находит не состоятельными доводы апелляционной жалобы осужденного и его защитника о том, что вина Кузьминова А.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, в значительном размере, за которое он был осужден, не доказана, поскольку данные доводы были тщательно проверены судом первой инстанции, и суд, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Кузьминова А.В. Кроме того, исходя из имеющихся доказательств, которые были судом исследованы, суд первой инстанции обоснованно счел их достаточными для принятия законного, обоснованного и мотивированного итогового судебного решения.

Все приведенные в жалобе осужденного доводы, в том числе, об оговоре его Ч.Н.А., Л.В.А., небходимости квалификации его действий по ч.1 ст.228 УК РФ, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и нашли свою оценку в приговоре суда, с данной оценкой судебная коллегия полностью соглашается. При этом, суд указал в приговоре, по каким основаниям доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

Вопреки доводов жалобы, ОРМ "Проверочная закупка" было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", процессуальные документы составлены также в соответствии с требованиями закона. Оснований полагать, что в отношении Кузьминова А.В. со стороны Ч.Н.А. и сотрудников полиции были совершены провокационные действия, не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было. Ходатайств об исследовании иных доказательств со стороны обвинения и защиты не подавалось, судом приговор постановлен, исходя из имеющейся совокупности доказательств, которые оценены судом первой инстанции с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Приговор по делу составлен и постановлен в соответствии с требованиями закона, в нем указаны доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности Кузьминова А.В. в совершении инкриминируемого ему преступления. С выводами суда первой инстанции судебная коллегия полностью соглашается. Оснований для отмены или изменения приговора по данным основаниям судебная коллегия, вопреки доводам жалобы, не усматривает.

Вопреки доводам жалобы, при назначении осужденному Кузьминову А.В. наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного Кузьминовым А.В. преступления, данные о личности, в том числе, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При этом суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для назначения Кузьминову А.В. наказания с применением положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре. Мотивировано судом и отсутствие оснований для назначении дополнительного наказания в виде штрафа или ограничения свободы, предусмотренных санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Судом были учтены данные о личности Кузьминова А.В., который ранее не судим, имеет на иждивении родителей, *, сам страдает серьезными заболеваниями, что признано судом первой инстанции смягчающими наказание обстоятельствами.

Обстоятельств, отягчающих наказание Кузьминова А.В., судом первой инстанции не установлено.

Назначенное Кузьминову А.В. наказание нельзя признать чрезмерно суровым. Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, учитывая данные о личности осужденного, а также оснований для изменения категории преступления в силу ч.6 ст.15 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия считает, что назначенное Кузьминову А.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует общественной опасности совершенного Кузьминовым А.В. преступления и личности виновного, и полностью отвечающим задачам исправления осужденного, оснований для его снижения не имеется.

Для отбывания наказания Кузьминову А.В. обоснованно назначена исправительная колония строгого режима на основании п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе, по доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 16 сентября 2015 года в отношении Кузьминова А.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Кузьминова А.В., защитника - адвоката Писаревского Н.Д. - без удовлетворения.

Председательствующий -

Судьи -