Апелляционное определение Московского городского суда от 02 декабря 2015 г. N 10-17364/15 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: описательно-мотивировочная часть приговора - сотрудник полиции - обвинительное заключение - крупный размер - обстоятельства, отягчающие наказание)

Апелляционное определение Московского городского суда от 02 декабря 2015 г. N 10-17364/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Смирновой Н.П.

судей: Пасикуна К.Н. и Иванова С.А.

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Старостиной Е.Л.,

адвоката Гончаровой В.Н., предоставившей удостоверение N *** и ордер N 133 от 02.12.2015г.,

осужденного Шахновича А.Г.,

при секретаре Копыловой М.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 02 декабря 2015 года апелляционное представление государственного обвинителя Устаевой С.Г. на приговор Хорошевского районного суда г.Москвы от 09 ноября 2015 года, которым:

ШАХНОВИЧ А.Г., *** года рождения, уроженец ***, гражданин ***, ***, ***, ***, ***, зарегистрированный по адресу: ***, ранее судимый: 1) 20 декабря 2004 года Черемушкинским районным судом г.Москвы по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 4 года; 2) 02 ноября 2006 года Дорогомиловским районным судом г.Москвы по ч.1 ст.222 УК РФ на основании ст.70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы и освобожденный 11 февраля 2011 года по отбытии срока наказания, -

- осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 4 месяца; за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 09 ноября 2015 года. Зачтено в срок отбывания наказания время предварительного содержания под стражей с 17 по 19 июня 2015 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Пасикуна К.Н., пояснения прокурора Старостиной Е.Л., поддержавшей апелляционное представление частично и просившей приговор суда изменить, мнение осужденного Шахновича А.Г., защитника - адвоката Гончаровой В.Н., просивших апелляционное представление удовлетворить и снизить срок наказания, судебная коллегия

установила:

Шахнович А.Г. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств.

Он же, признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Установленные судом обстоятельства совершения преступлений подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании Шахнович А.Г. вину свою признал полностью. Приговор по делу постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном ст.316 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Устаева С.Г., не оспаривая правильности квалификации действий Шахновича А.Г., считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что суд, считая установленными обстоятельства сбыта Шахновичем А.Г. 15 июня 2015 года наркотического средства ***, одновременно делает вывод о незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, что противоречит и не соответствует фабуле обвинения, изложенной в обвинительном заключении и фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что согласно обвинению, изложенному в обвинительном заключении, Шахнович А.Г. 17 июня 2015 года, незаконно сбыл ***, действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" под наблюдением сотрудников полиции, вещество, содержащее в составе *** (***), ***, общей массой *** гр. Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора, при изложении обвинения, суд указал, что Шахнович А.Г. пытался сбыть *** вещество, содержащее в составе *** (***), ***, общей массой *** г., однако, довести до конца свой преступный умысел не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство было изъято из оборота. Таким образом, обвинение, изложенное судом, не соответствует обвинению, изложенному в обвинительном заключении. Кроме того, решая вопрос о назначении наказания Шахновичу А.Г., суд в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признал наличие в действиях подсудимого опасного рецидива в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, при этом в приговоре отсутствует ссылка на ст. 18 УК РФ. Поэтому просит приговор суда изменить, исключить из фабулы обвинения описательно-мотивировочной части приговора по эпизоду от 15 июня 2015 года указание на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Отразить эпизод от 17 июня 2015 года в следующей редакции: Шахнович А.Г. 17 июня 2015 года, примерно в 19 часов 40 минут, находясь по адресу: ***, незаконно, путем продажи за *** рублей, сбыл ***, действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" под наблюдением сотрудников полиции, вещество, содержащее в составе *** (***), ***, общей массой *** гр., однако, довести до конца свой преступный умысел не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство было изъято из оборота. Отразить в описательно-мотивировочной части приговора ссылку на п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ. В остальной части просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия находит приговор в отношении Шахновича А.Г. подлежащим изменению.

Приговор по настоящему делу, в соответствии с ходатайством подсудимого, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст.316 УПК РФ.

Проверив обоснованность предъявленного Шахновичу А.Г. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал действия Шахновича А.Г. по ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Доводы апелляционного представления, что суд необоснованно в описательно-мотивировочной части приговора указал, что Шахнович А.Г. пытался сбыть *** вещество, содержащее в составе *** (***), ***, общей массой *** гр., обоснованными не являются, поскольку в ходе судебного заседания было установлено, что Шахнович А.Г. довести до конца свой преступный умысел не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство было изъято из оборота. Таким образом, суд обоснованно указал, что Шахнович А.Г. не сбыл, а только пытался сбыть указанное наркотическое средство.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

На основании ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В описательно-мотивировочной части приговора, суд, считая установленными обстоятельства сбыта Шахновичем А.Г. 15 июня 2015 года наркотического средства ***, одновременно делает вывод о незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, что противоречит обвинению, изложенному в обвинительном заключении и фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, согласно п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, отягчающим обстоятельством, помимо прочих, признается рецидив преступлений.

На основании п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ, рецидив преступлений признается опасным, при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Между тем, суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора не учел положения п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ и ошибочно указал, что обстоятельством, отягчающим наказание Шахновича А.Г. в соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, суд признает наличие в его действиях опасного рецидива преступлений, что не следует из указанной нормы.

Как следует из материалов дела, при назначении Шахновичу А.Г. наказания, суд указал на наличие у Шахновича А.Г. заболеваний, полное признание вины, раскаяние в содеянном, ***, признав указанные обстоятельства смягчающими наказание, однако, назначил Шахновичу А.Г. максимально возможное наказание за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное Шахновичу А.Г. наказание как за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, так и по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

Других оснований к снижению наказания судебная коллегия не находит, поскольку назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных Шахновичем А.Г. преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хорошевского районного суда г.Москвы от 09 ноября 2015 года в отношении ШАХНОВИЧА А.Г. - изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, предусмотренного ч.1 ст.228-1 УК РФ указание на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

- указать в описательно-мотивировочной части приговора, что в соответствии с п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ в действиях Шахновича А.Г. усматривается опасный рецидив преступлений;

- уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что обстоятельством, отягчающим наказание Шахновича А.Г. в соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, признается рецидив преступлений;

- снизить назначенное Шахновичу А.Г. наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ до 3 лет 10 месяцев лишения свободы, а в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ до 4 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: