Приговор Московского городского суда от 03 декабря 2015 г. N 10-15994/15 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: личный досмотр - крупный размер - преступление - наблюдение - умысел)

Приговор Московского городского суда от 03 декабря 2015 г. N 10-15994/15

Именем Российской Федерации

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

город Москва 03 декабря 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Цвелёвой Е.А.,

судей Хорлиной И.О., Никишиной Н.В.,

при секретаре Судьиной О.Ю.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Хрипунова А.М.,

осужденного Груздева М.,

адвоката Рословой М.А., ****************************************

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника Гагаринского межрайонного прокурора Груй С.Е. и по апелляционной жалобе адвоката Рословой М.А. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 23 июня 2015 года, которым

Груздев М. ***************************************************

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Груздева М. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с момента постановления приговора, с зачетом срока нахождения под стражей в период со 02 февраля 2015 года по 22 июня 2015 года. Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О., изложившей содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав выступления прокурора Хрипунова А.М., просившего апелляционное представление удовлетворить: приговор изменить уточнив в описательно-мотивировочной части дату совершения преступления, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, осужденного Груздева М., адвоката Рословой М.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших отменить приговор, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Груздев М. признан виновным в совершении приготовления, то есть приискание лицом средств и ином умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Преступление совершено в гор. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Груздев М. вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Груй С.В. считает, что приговор вынесен с нарушениями уголовно- процессуального закона; цитирует и ссылается на п. 5, 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N1 от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре"; указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора в фабуле обвинения отсутствует дата совершения преступления, а именно 01 февраля 2015 года; просит приговор изменить: указав в описательно-мотивировочной части приговора дату совершения преступления 01 февраля 2015 года.

В апелляционной жалобе адвокат Рослова М.А. считает приговор незаконным и несправедливым; обращает внимание на то, что судом нарушены положения ст.ст. 87,88 УПК РФ, а именно показания Груздева М. данные им 02 февраля 2015 года, не могут служить доказательством виновности Груздева М. в приготовлении к сбыту психотропных веществ и наркотических средств, поскольку они не подтверждаются другими доказательствами и не проверены; ссылается на п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N1 от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре"; приводит анализ доказательств и указывает на то, что показания Груздева о том, что 01 февраля 2015 года ему звонил Арсений, опровергаются протоколом осмотра предметов от 24 марта 2015 года, в ходе личного досмотра 01 февраля 2015 года был осмотрен изъятый у Груздева М. телефон "Мегафон" с сим-картой "Мегафон" в котором нет исходящих и входящих звонков; считает, что действия её подзащитного должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ в части приобретения для другого лица психотропных веществ, и по ч.1 ст. 228 УК РФ в части приобретения и хранения для собственного употребления наркотических средств; указывает, что в ходе судебного следствия были получены доказательства о том, что Груздев является лицом, употребляющим наркотические средства и психотропные вещества, именно те которые у него были изъяты, о чем свидетельствуют показания Груздева М., медицинское освидетельствование, заключение комиссии экспертов N 895-З от 01 апреля 2015 года; указывает на то, что наркотические средства приобрело лицо само их употребляющее, количество не является большим для лица, наркотические средства и психотропные вещества не были размещены в удобной для сбыта упаковке, они находились в том виде, в котором их обычно употребляют; считает, что судом не было учтено в качестве смягчающих обстоятельств, что Груздев М. к уголовной ответственности привлекается впервые, сотрудничал со следствием, изобличил лиц, у которых приобретал наркотические средства и психотропные вещества, признал вину в потреблении и хранении, положительно характеризуется по месту службы в в/ч 6796 МВД России, по месту жительства, работы и учебы; просит отменить и вынести новое решение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель считает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, все исследованные доказательства нашли свою оценку в приговоре, просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела и имеющиеся в них доказательства, в том числе, непосредственно в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает, что обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с постановлением по делу нового обвинительного приговора по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения и неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Данное требование закона судом первой инстанции не выполнено.

Описав, преступное деяние, суд первой инстанции не указал в приговоре и не установил дату совершения Груздевым М. преступления, установление этого обстоятельства имеет существенное значение для решения вопроса о виновности осужденного, несмотря на то, что органами предварительного следствия как следует из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения установлена и указана дата совершения Груздевым М. преступления.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, то суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Учитывая, что по данному уголовному делу государственным обвинителем принесено апелляционное представление об установлении даты совершения преступления, которое подлежит удовлетворению, судебная коллегия считает, что в рамках апелляционного производства возможно устранение допущенного судом первой инстанции нарушения и вынесение нового судебного решения по существу рассматриваемого вопроса.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что Груздев М. не позднее 20 часов 40 минут 01 февраля 2015 года имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство гашиш, массой 1,3 гр. размер которого не составляет значительный, крупный или особо крупный, а также вещества, содержащие в своем составе 2(4-хлоро-2,5-диметоксифенил) N- (2-метоксибензил) этанамин-производное 2,5 диметоксифенэтиламина, являющиеся наркотическим средством, общей массой 0,156 гр., в значительном размере, и вещества, содержащие в своем составе амфетамин, являющиеся психотропным веществом, общей массой 4,80 гр., что является крупным размером, которые включены в перечень наркотических средств и психотропных веществ, подлежащих контролю в Российской Федерации и оборот которых запрещен в Российской Федерации, имея умысел на незаконный сбыт приобретенных наркотических средств и психотропного вещества, незаконно и для последующего сбыта хранил при себе указанные выше вещества вплоть до момента его задержания сотрудниками Службы по ЮЗАО УФСКН России по г.Москве в 20 часов 40 минут 01 февраля 2015 года по адресу: *********************, обнаружения и изъятия наркотических средств и психотропного вещества, в крупном размере в ходе личного досмотра, в период времени с 21 часа 45 минут до 22 часов 05 минут 01 февраля 2015 года в помещении Службы по ЮЗАО УФСКН России по г.Москве, расположенном по адресу: ***********.

В судебном заседании судов первой и апелляционной инстанций осужденный Груздев М. вину признал частично.

Вина Груздева М. в совершении приготовления, то есть приискание лицом средств и ином умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам подтверждается следующими доказательствами.

Из показаний свидетеля Б.С.А. допрошенного в судебном заседании суда первой инстанции, а также из оглашенных его показаний и исследованных в судебном заседании, следует, что 01 февраля 2015 года в вечернее время при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" был задержан сотрудниками Службы по ЮЗАО УФСКН России по г.Москве в 20 часов 40 минут по адресу: *********************, Груздев М., который был доставлен в отдел, где в ходе личного досмотра Груздева М., который фиксировался на цифровую видеокамеру, в присутствии понятых были изъяты, пакет, внутри которого находилось семь полимерных пакетов с порошкообразным веществом, два пакета с фрагментами бумаги и фрагмент вещества растительного происхождения. Протокол личного досмотра все участвующие в его проведении лица подписали.

Согласно оглашенным в суде апелляционной инстанции, с согласия сторон, показаний свидетеля С.И.А., следует, что в связи с имевшейся оперативной информацией о незаконном хранении гражданином Груздевым М. наркотических средств, с целью пресечения его преступной деятельности было проведено 01 февраля 2015 года оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого сотрудниками Службы по ЮЗАО УФСКН России по г.Москве в 20 часов 40 минут по адресу: ******************* был задержан Груздев М. После доставления задержанного в отдел при личном досмотре у Груздева М. из заднего левого кармана джинс, надетых на него, в присутствии понятых были изъяты: пакет, внутри которого находилось семь полимерных пакетов с порошкообразным веществом, два пакета с фрагментами бумаги и фрагмент вещества растительного происхождения. Проведение личного досмотра фиксировалось на цифровую видеокамеру. Перед осмотром Груздев М. сообщил, что при себе запрещенных предметов и веществ не имеет.

Показания свидетелей объективно подтверждены постановлением от 02 февраля 2015 года о предоставлении органу дознания, следователю, прокурору, в суд результатов оперативно-розыскной деятельности, утвержденным и.о. начальника УФСКН России по г. Москве, а именно:

- рапортом старшего оперуполномоченного 1 отдела Службы по ЮЗАО Управления УФСКН России по по г. Москве С.И.А. о выявлении в результате оперативно-розыскных мероприятий гр-на Груздева М., осуществляющего незаконное хранение наркотических средств, в связи с чем для выявления, пресечения и раскрытия преступной деятельности данного гражданина, начальником Службы по ЮЗАО Управления УФСКН России по г. Москве Калуцким Ю.Л. дано разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении указанного лица;

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия наблюдения от 01 февраля 2015 года;

- актом изъятия предметов, веществ и материалов от 01 февраля 2015 года, который подтверждает изъятие у Груздева М. полимерного пакета с семью полимерными пакетами с порошкообразным веществом, двух пакетов с фрагментами бумаги и фрагмента вещества растительного происхождения;

- справкой об исследовании от 02 февраля 2015 года согласно, которой вещество общей массой 4,80 гр., изъятое в ходе личного досмотра Груздева М. содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом, одного сегмента бумаги из 78, изъятых в ходе личного досмотра Груздева М. содержащее в своем составе 2(4-хлоро-2,5-диметоксифенил) N- (2-метоксибензил) этанамин-производное 2,5 диметоксифенэтиламина, являющиеся наркотическим средством, общей массой 0,156 гр., спрессованное вещество, массой 1,3 гр., изъятое в ходе досмотра Груздева М., которое является наркотическим средством - гашиш.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, как полученные и переданные органу предварительного расследования в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", судебная коллегия инстанции признает отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам, и признает их допустимыми доказательствами.

Обстоятельств, которые бы могли свидетельствовать о заинтересованности свидетелей С.И.А., Б.С.А. в исходе дела, о необъективности их показаний и желании оговорить Груздева М., не установлено.

По заключению эксперта N ******** от 13 марта 2015 года, установлено, что на фрагментах бумаги, изъятых 01 февраля 2015 при проведении личного досмотра Груздева М., содержит в своем составе 2(4-хлоро-2,5-диметоксифенил) N- (2-метоксибензил) этанамин-производное 2,5 диметоксифенэтиламина, которое относится к наркотическим средствам, общая масса средства на фрагментах составляет 0,154 гр., вещества в семи полимерных пакетиках, изъятых 01 февраля 2015 года, содержат амфетамин и являются психотропным веществом, общей массой 4,73 гр., вещество массой 1,2 гр., изъятое в ходе личного досмотра Груздева М. является наркотическим средством-гашиш. Заключение эксперта, как выполненное лицом, имеющим специальное высшее образование, соответствующую квалификацию, большой опыт работы по специальности, исключает какие-либо основания сомневаться в компетентности эксперта, качестве проведенного экспертного исследования и правильности сделанных выводов.

Действия сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Груздева М. соответствуют требованиям Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и не содержат нарушений уголовно-процессуального закона. При проведении личного досмотра Груздева М. участвовали понятые, участие которых, не оспаривается, в связи с чем протокол личного досмотра как составленный без нарушений требований уголовно-процессуального закона и подтвержденный в заседании суда первой инстанции по существу в нем изложенного, судебная коллегия признает допустимым доказательством.

Размер психотропного вещества, изъятого в ходе личного досмотра Груздева М. 01 февраля 2015 года установленного заключением эксперта, является крупным, исходя из размеров, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации N 76 от 07.02.2006 года, согласно которому для психотропного вещества - амфетамин крупный размер составляет свыше 1 грамма, в то время как у Груздева М. было изъято 4,80 гр. и вещества, содержащие в своем составе 2(4-хлоро-2,5-диметоксифенил) N- (2-метоксибензил) этанамин-производное 2,5 диметоксифенэтиламина, являющиеся наркотическим средством, общей массой 0,156 гр., в значительном размере.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката о хранении Груздевым М. наркотических средств и психотропного вещества для личного употребления судебная коллегия считает надуманными и недостоверными, обусловленными избранной подсудимым тактикой защиты от предъявленного обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и противоречащие изложенным в приговоре доказательствам.

Из показаний Груздева М. данными им в качестве подозреваемого следует, что он неоднократно приобретал наркотические средства и психотропные вещества путем перечисления денег на счет электронного кошелька и забирал их по адресу закладки. 31 января 2015 года с ним связался его знакомый по имени "Арсений" попросил помочь ему найти психотропное вещество-амфетамин, а взамен последний обещал помочь ему с жильем. После обмена у сбытчика "марки" на амфетамин, он договорился о встрече в районе станции метро "Профсоюзная" с А.

Судебная коллегия считает, что о добровольности показаний Груздева М. данных в ходе предварительного следствия свидетельствует, что его допросы проводились с участием избранного им адвоката, с которым было заключено соглашение, когда исключалось любое воздействие со стороны органов следствия. Допросы были проведены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. О каких-либо нарушениях либо применении незаконных методов воздействия ни Груздевым М., ни его защитником не заявлялось.

Судебная коллегия считает, что исследованные в судебном заседании доказательства добыты в установленном законом порядке, с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, с разъяснением положений ст. 51 Конституции РФ, в условиях гарантирующих соблюдение прав подсудимого на защиту. Исследованные судом доказательства согласуются между собой, объективно подтверждают установленные в суде обстоятельства совершенного преступления, поэтому судебная коллегия признает показания данные Груздевым М. в ходе предварительного следствия достоверными и берет их за основу обвинения.

Проанализировав исследованные доказательства, судебная коллегия считает, что доводы апелляционного представления являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Исследованные доказательства в их совокупности судебная коллегия признает относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными и считает установленным, что Груздевым М. совершено приготовление, то есть приискание лицом средств и ином умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.

О наличии умысла осужденного Груздева М. на сбыт наркотических средств и психотропного вещества в крупном размере, свидетельствует изъятые у него при личном досмотре хранимые и приобретенные заранее наркотические средства и психотропное вещество, их количество, удобная упаковка для сбыта по сверткам, распределение на сегменты одинакового размере в количестве 78, договоренность с лицом "А." заранее о месте и времени встречи и прибытии по оговоренному адресу Груздева М., а также создание иных условий для совершения преступления.

Действия Груздева М. судебная коллегия квалифицирует по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как приготовление, то есть приискание лицом средств и ином умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам. Оснований для иной квалификации действий Груздева М., в том числе предложенной в апелляционной жалобе защитника не имеется.

Согласно выводам амбулаторной комиссионной судебно-психиатрической экспертизы от 01 апреля 2015 года Груздев М. каким-либо хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием либо иным болезненным состоянием психики, лишающим его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не страдал и не страдает в настоящее время. В период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию, у него не было какого-либо временного расстройства психической деятельности, он мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В применении принудительных мер медицинского характера Груздев М. не нуждается. С учетом выводов экспертов судебная коллегия признает Груздева М. вменяемым в отношении инкриминированного ему деяния.

Доводы защиты, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат частичному удовлетворению, т.к. судом первой инстанции при назначении наказания не были в полной мере учтены все данные о личности Груздева М.

При назначении наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст.6,60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного уголовным законом к категории особо тяжких преступлений, данные о личности Груздева М., влияние назначенного наказания на исправление Груздева М. и на условия его жизни.

В соответствии со ст.61 УК РФ судебная коллегия признает в качестве смягчающих обстоятельств положительные характеристики по месту обучения, жительства, службы в рядах МВД РФ, состояние здоровья, отсутствие судимости в отношении Груздева М. Судебной коллегией не установлено обстоятельств, отягчающих наказание Груздева М.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Груздева М. судебная коллегия не находит оснований для применения Груздеву М. при назначении наказания правил, предусмотренных ст. 64 УК РФ либо ст.73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, и полагает, что исправление Груздева М. и цели наказания могут быть достигнуты лишь только в условиях изоляции от общества.

С учетом материального положения Груздева М., совокупности смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает возможным не применять при назначении наказания дополнительное наказание в виде штрафа.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, наказание Груздеву М. надлежит назначить отбывать в исправительной колонии строгого режима, как лицу, впервые совершившему особо тяжкое преступление, ранее не отбывавшему наказание в виде лишение свободы.

Судьбу вещественных доказательств по данному уголовному делу судебная коллегия разрешает в порядке, предусмотренном ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного, апелляционное представление и апелляционная жалоба адвоката подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.28, 389.31 - 389.33 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

П Р И Г О В О Р И Л А:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 23 июня 2015 года в отношении Груздева М.- отменить.

Признать Груздева М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с 03 декабря 2015 года, зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в качестве меры пресечения в период с 02 февраля 2015 года по 03 декабря 2015 года.

Вещественные доказательства: фрагменты бумаги, изъятые 01 февраля 2015 года, содержащие в своем составе 2(4-хлоро-2,5-диметоксифенил) N- (2-метоксибензил) этанамин-производное 2,5 диметоксифенэтиламина, общей массой 0,156 гр., фрагменты бумаги, общей массой 0,6934 гр. 2(4-хлоро-2,5-диметоксифенил) N- (2-метоксибензил) этанамин-производное 2,5 диметоксифенэтиламина, 0,154 гр.; психотропное вещество - амфетамин, общей массой 4,80 гр., наркотическое средство-гашиш, массой 1,3 гр., хранящееся в камере хранения вещественных доказательств УФСКН России по г. Москве - уничтожить, компакт-диск без серийного номера с видеозаписью личного досмотра Груздева М. хранить с материалами уголовного дела.

Апелляционный приговор может быть обжалован в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: