Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 января 2016 г. по делу N 22-521/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Ракимовой С.С., Ростовцевой Е.П.

при секретаре Урневой Г.Ю.

с участием: прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Кравчук Ю.Б.,

осужденного Печенкина А.А., защитника - адвоката Меньщикова А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 января 2016 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению Красноуфимского межрайонного прокурора Дегтярева И.Н., апелляционным жалобам адвоката Резанова И.А. и осужденного Печенкина А.А. на приговор Красноуфимского городского суда Свердловской области от 12 ноября 2015 года, которым

Печенкин А.А.,

родившийся ( / / ),

( / / ),

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 годам лишения свободы;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 10 годам лишения свободы;

за четыре преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, к 7 годам лишения свободы за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Печенкину А.А. назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ракимовой С.С., выступления прокурора Кравчук Ю.Б., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, осужденного Печенкина А.А. и адвоката Меньщикова А.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором Печенкин А.А. признан виновным в приготовлении в период с ( / / ) до ( / / ) к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, в состав которой производное [N-(1-Карбамоил-2-метилпропил)-1пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида], массой не менее 10,01 грамма, то есть в крупном размере.

Кроме этого, Печенкин А.А. признан виновным в незаконном сбыте такого же наркотического средства массой не менее 1,03 грамма, то есть в крупном размере, ( / / ) ( / / )6 и в совершении четырех покушений на сбыт такого же наркотического средства в крупном размере ( / / ) ( / / )7 - массой 2,06 грамма, ( / / )6 - 0,86 грамма, ( / / )8 - 2,8 грамма и ( / / )1 ( / / )24- 0,74 грамма.

Преступления совершены в ... и ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении Красноуфимский межрайонный прокурор Дегтярев И.Н. просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, все действия Печенкина А.А. квалифицировать по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как одно продолжаемое преступление. В обоснование доводов прокурор указывает, что все действия Печенкина А.А. охватывались единым умыслом, сбыт наркотического средства имел место в короткий промежуток времени, из одного источника, сбытое наркотическое средство осужденный приобрел единожды.

В апелляционной жалобе адвокат Резанов И.А. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, поскольку исследованными доказательствами вина Печенкина А.А. в сбыте наркотических средств не подтверждается. Все действия осужденного, находившегося в момент задержания в состоянии наркотического опьянения, по приобретению наркотического вещества и изготовлению курительной смеси и ее употреблению не свидетельствуют о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств. Кроме этого, суд необоснованно, вопреки возражению стороны защиты, огласил и учел в качестве доказательства показания свидетеля ( / / )6, который не был допрошен в судебном заседании.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней в суде апелляционной инстанции осужденный Печенкин А.А. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, применить положения ст.ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации или отменить приговор как незаконный, направив уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Осужденный указывает, что из исследованных доказательств следует, что он приобрел 1 грамм наркотического средства для собственного употребления и перемешал его с аптечной ромашкой, чистое содержание наркотического средства в изъятой у свидетелей курительной смеси не определялось, размер наркотических средств как крупный определен неверно. Необоснованно суд огласил и сослался в приговоре на показания свидетеля ( / / )6, доказательств невозможности явки которого в суд представлено не было. Необоснованно суд отверг показания свидетелей ( / / )1 ( / / )24, ( / / )8, ( / / )7, пояснивших в суде, что наркотические средства они взяли без его ведома и разрешения, при этом не дано оценки противоречиям в показаниях свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия, правдивость их показаний посредством полиграфа не проверялась. Кроме этого осужденный полагает, что судебное следствие проведено неполно, не допрашивались свидетели, о допросе которых он намерен заявить при новом рассмотрении уголовного дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства деяний, за совершение которых осужден Печенкин А.А., судом установлены правильно, выводы суда в данной части основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании. Доводы стороны защиты о непричастности осужденного к сбыту наркотических средств являлись предметом исследования в суде первой инстанции, отражены в приговоре и мотивированно отвергнуты как несостоятельные. Также как не нашедшая подтверждения обоснованно судом отвергнута версия осужденного Печенкина о том, что принадлежащие ему наркотические средства ( / / )26, ( / / )27, ( / / )28, ( / / )30 брали без его разрешения и ведома.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд обоснованно огласил показания, данные Печенкиным в ходе предварительного следствия, и сослался на них в приговоре в качестве доказательства вины осужденного.

Так, из показаний осужденного Печенкина, которые тот давал в качестве подозреваемого, следует, что ( / / ) он купил и привез из ... наркотический реагент, из которого, смешав в стакане с аптечной ромашкой, изготовил пригодную для употребления курительную смесь. Часть этой смеси он употребил сам и угостил своих знакомых. ( / / ) и ( / / ) дважды отсыпал курительную смесь ( / / )31, а также, отделив в свертки, часть смеси отдал ( / / )32, ( / / )33 и ( / / )34. Стакан с оставшейся наркотической смесью у него в квартире изъяли сотрудники полиции.

Печенкин допрашивался в присутствии защитника в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, давал последовательные подробные показания. Все обстоятельства совершенных осужденным преступных деяний, о которых тот сообщил в своих показаниях в период признания своей вины, нашли свое полное подтверждение в других материалах дела, в связи с этим суд обоснованно признал их в качестве допустимых доказательств. Оснований полагать, что осужденный по каким-либо причинам себя оговорил, не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с имеющимися существенными противоречиями обоснованно суд огласил показания свидетелей ( / / )8, ( / / )7, ( / / )1 ( / / )24, которые те давали в ходе предварительного следствия, и сослался на них в приговоре в качестве доказательств виновности осужденного.

Так, из показаний свидетелей ( / / )35 и ( / / )36 следует, что ( / / ) они находились в гостях у Печенкина А., и тот угостил их курительной смесью, которую они употребили у него в квартире. Также по их просьбе для последующего употребления осужденный передал каждому по свертку с курительной наркотической смесью, которая в этот же день была у них изъята сотрудниками полиции при личном досмотре.

Из показаний свидетеля ( / / )40 следует, что ( / / ) его брат Печенкин А. привез из ... наркотическое средство в виде порошка, который дома в стакане смешал с аптечной ромашкой, получив курительную смесь, часть из которой они употребили. Также брат угощал этой курительной смесью пришедших в гости ( / / )43 и ( / / )44. ( / / ) Печенкин А. передал ему пакетик с одним граммом курительной смеси, которая в этот же день была изъята у него сотрудниками полиции.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ( / / )6, которые тот давал в ходе предварительного следствия, следует, что переданные ему ( / / ) и ( / / ) Печенкиным наркотические средства он продал за ( / / ) рублей ( / / )11

Вопреки доводам жалоб, судом предприняты исчерпывающие меры для вызова свидетеля ( / / )46 в судебное заседание и обоснованно принято решение об оглашении ранее данных свидетелем показаний. Так, из материалов дела следует, что ( / / )47 по адресу регистрации не проживает, будучи осужденным приговором суда от ( / / ) к условному наказанию, от его исполнения уклоняется и местонахождение свидетеля не установлено.

Оглашение судом, несмотря на возражения стороны защиты, показаний свидетеля ( / / )48 в связи с его неявкой в судебное заседание не является основанием для исключения этих показаний из приговора как недопустимого доказательства. В данном случае показания свидетеля не являются единственными и учитывались судом наряду с другими исследованными доказательствами. Обстоятельства, о которых в своих показаниях сообщил свидетель ( / / )49, подтверждаются совокупностью других доказательств, в том числе показаниями свидетеля ( / / )11, а также самого осужденного в период признания им своей вины.

Из показаний свидетеля ( / / )50 следует, что он дважды ( / / ) и ( / / ) приобретал у ( / / )51 за ( / / ) рублей по 1 грамму курительной наркотической смеси, которую добровольно выдал сотрудникам полиции. Второй раз приобретал наркотическое средство в ходе проведения "проверочной закупки" под контролем сотрудников полиции. При этом оба раза ( / / )52 выносил курительную смесь из подъезда дома, где проживает осужденный.

Из показаний свидетелей - сотрудников полиции ( / / )12, ( / / )13, ( / / )14 следует, что ( / / ) в отдел полиции обратился ( / / )53 и выдал наркотическое средство, пояснив о его приобретении накануне у ( / / )54. В отношении последнего с участием в качестве закупщика ( / / )55 проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которой ( / / )56 вынес из квартиры осужденного и продал ( / / )57 наркотическое средство. После этого в квартире осужденного Печенкина в ходе осмотра было обнаружено и изъято аналогичное по своему виду наркотическое средство, а также в этой квартире задержаны ( / / )58, ( / / )59, ( / / )60, у которых при личном досмотре также были изъяты наркотические средства.

Свидетели - сотрудники правоохранительных органов дали показания об обстоятельствах, ставших им известными в ходе их служебной деятельности, причин для оговора осужденного у них не имелось. Сведения, сообщенные указанными лицами, о порядке и результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия и изъятия наркотических средств нашли свое полное подтверждение в соответствующих протоколах.

Показания всех свидетелей об обстоятельствах приобретения осужденным и последующего сбыта им наркотических средств логичны, дополняют друг друга, согласуются с другими исследованными доказательствами. Судом тщательно проверялись и обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты об оговоре осужденного в период предварительного следствия со стороны свидетелей ( / / )61, ( / / )62, ( / / )63, ( / / )64. Не оспаривалось осужденным, что между ним и свидетелями каких-либо конфликтов не имелось. Все обстоятельства совершения преступлений, о которых сообщили в период предварительного следствия в своих показаниях указанные лица, нашли свое полное подтверждение в других материалах дела. Судом в приговоре дана правильная оценка показаниям свидетелей, приведены мотивы, по которым одни показания суд признал достоверными, а другие отверг, как противоречащие материалам дела.

Наркотические средства, изъятые в квартире у осужденного, при личном досмотре у ( / / )65, ( / / )66, ( / / )67, а также выданные добровольно ( / / )68, осмотрены, приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств. Вид и размер наркотических средств установлены и подтверждаются справками о предварительном исследовании и заключениями экспертов, из которых следует, что во всех случаях изъятые вещества являются наркотическим средством - смесью, в состав которой входит производное [N-(1-Карбамоил-2-метилпропил)-1пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида]. Общая масса изъятого в квартире у осужденного и других лиц наркотического средства составляет 17,51 грамма (10,02+1,03+2,06+0,86+2,8+0,74). Основанием для отнесения вещества к наркотическим средствам является Список 1 Постановления Правительства Российской Федерации от ( / / ) N "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации". По закону размер наркотического средства определяется по весу всей смеси, в состав которой входит хотя бы одно наркотическое средство, перечисленное в Списке 1, независимо от их содержания в смеси. Определение содержания чистого наркотического вещества в смеси, о чем просит осужденный, законом не предусмотрено.

Вина Печенкина в инкриминируемых ему деяниях подтверждается совокупностью иных доказательств, соответствующих требованиям уголовно-процессуального закона, в том числе: протоколом осмотра и изъятия в квартире по месту жительства осужденного наркотического средства; протоколами личного досмотра и изъятия наркотических средств у ( / / )69, ( / / )70, ( / / )71; документами, отражающими ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия - проведенной с участием ( / / )72 "проверочной закупки"; показаниями свидетелей ( / / )15, ( / / )16, ( / / )17, ( / / )18, ( / / )19, участвовавших в качестве понятых при изъятии наркотических средств и проведении оперативного мероприятия; протоколами осмотра и приобщения к делу вещественных доказательств; другими доказательствами.

Вопреки доводам стороны защиты, каких-либо существенных противоречий в исследованных доказательствах, в том числе в показаниях свидетелей, и их неполноты, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, как и оснований для иной оценки доказательств, о чем фактически просит осужденный, судебная коллегия не усматривает. Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке. В соответствии со ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в приговоре приведены мотивы и основания, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Не нашел подтверждения довод осужденного о неполноте судебного следствия. Как следует из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, все ходатайства участников рассмотрены судом надлежащим образом, о вызове дополнительных свидетелей осужденный или его защитник не ходатайствовали, замечаний на протокол судебного заседания не подавали. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по доводам апелляционных жалоб, судебной коллегией не установлено.

Как правильно установилсуд, Печенкин приобрел и привез домой ( / / ) с целью сбыта наркотическое средство в крупном размере, часть которого сбыл ( / / ) ( / / )73 - массой 1,03 грамма, то есть в крупном размере, а также сбыл ( / / ) ( / / )74 - 2,06 грамма, ( / / )75 - 0,86 грамма, ( / / )76 - 2,8 грамма, ( / / )77 - 0,74 грамма. Оставшееся наркотическое средство массой 10,02 грамма, которое осужденный хранил с целью сбыта неопределенному кругу лиц, было обнаружено и изъято сотрудниками полиции ( / / ).

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить на основании п. 3 ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением уголовного закона.

Действия Печенкина, связанные с приобретением, хранением наркотических средств, и последующий их сбыт установленным лицам квалифицированы судом как шесть отдельных преступлений. С данной квалификацией судебная коллегия не может согласиться и находит заслуживающими внимание доводы, изложенные прокурором в апелляционном представлении, о необходимости квалификации действий Печенкина как одного продолжаемого преступления. По мнению судебной коллегии, не основаны на законе выводы суда о том, что при направленности умысла на сбыт наркотических средств в крупном размере квалификация деяния, как продолжаемого преступления, допустима только в случае, если каждое действие по реализации наркотических средств не образует крупный размер.

По смыслу закона в случае, если лицо, имея умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющегося у него наркотического средства, все содеянное им подлежит квалификации как совершение одного продолжаемого преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств.

О наличии у Печенкина единого умысла на сбыт всей партии наркотического средства массой 17,51 грамма свидетельствуют его однородные действия по сбыту в течение непродолжительного периода времени из одного источника установленным лицам части этого наркотического средства, оставшуюся часть которого он сбыть не успел, поскольку преступная деятельность была пресечена сотрудниками полиции. При этом суд установил, что Печенкин часть наркотического средства массой 1,03 грамма, то есть в крупном размере, сбыл ( / / ) ( / / )78 независимо от деятельности сотрудников полиции и не под их контролем, тем самым довел свой преступный умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере до конца.

Кроме этого, как следует из протокола судебного заседания, в судебных прениях государственный обвинитель при изложении суду в соответствии с ч. 5 ст. 246 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации своего предложения о квалификации действий Печенкина, также просил квалифицировать их как единое продолжаемое преступление по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. В соответствии с ч. 8 ст. 246 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения. В данном случае суд не учел, что предложенная государственным обвинителем квалификация действий Печенкина как одного продолжаемого преступления улучшает положение осужденного и, следовательно, обязательна для суда.

Исходя из содеянного, действия Печенкина подлежат квалификации по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Наказание Печенкину следует назначить согласно новой квалификации его действий с соблюдением требований ст.ст. 6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В качестве смягчающих наказание Печенкина обстоятельств суд первой инстанции признал и учитывает судебная коллегия частичное признание осужденным вины, наличие на его иждивении несовершеннолетнего ребенка, беременность фактической супруги, а также в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Отягчающих наказание обстоятельств не имеется, наказание осужденному подлежит назначению с учетом требований ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих основания для применения при назначении наказания Печенкину положений ст.ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации суд не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

представление Красноуфимского межрайонного прокурора Дегтярева И.Н. удовлетворить.

Приговор Красноуфимского городского суда Свердловской области от 12 ноября 2015 года в отношении Печенкина А.А. изменить: квалифицировать все деяния, совершенные Печенкиным А.А., по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой назначить 10 (десять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Печенкина А.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Резанова И.А. и осужденного Печенкина А.А. - без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу со дня оглашения. Вступившее в законную силу судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Подлинник определения изготовлен в печатном виде.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: С.С. Ракимова

Е.П. Ростовцева