Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 27 января 2016 г. по делу N 22-695/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Жолудевой Е.В.,

судей Гилязовой Е.В., Полушкиной Н.Г.,

при секретаре Прокопенко В.М.,

с участием:

осужденного Косарева Н.В.,

адвоката Ляховицкого М.А.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Перова Р.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании, с использованием системы видеоконференц-связи, уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Косарева Н.В. на приговор Полевского городского суда Свердловской области от 10 ноября 2015 года, которым

( К. )1,

родившийся ( / / )

в ... , ранее судимый:

- ( / / ) ... по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года (за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте);

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации с применением ст. 64 УК Российской Федерации к 9 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК Российской Федерации отменено условное осуждение по приговору ... от ( / / ). В соответствии со ст. 70 УК Российской Федерации к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору ... от ( / / ) в виде 1 года лишения свободы и окончательно по совокупности приговоров Косареву Н.В. назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей. Срок наказания исчисляется с ( / / ).

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Гилязовой Е.В., выступления осужденного Косарева Н.В. и адвоката Ляховицкого М.А., поддержавших апелляционную жалобу и просивших об изменении приговора, мнение прокурора Перова Р.А, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Косарев Н.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, в состав которой входит вещество N-(1-Карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-карбоксамид ("MBA(N)-CHM", "AB-PINACA"), являющееся производным наркотического средства N-(1-Карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 24,22 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление Косаревым Н.В. совершено ( / / ) в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Косарев Н.В. вину признал частично в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

В апелляционной жалобе осужденный Косарев Н.В. выражает несогласие с приговором суда в части квалификации его действий по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации, указывая, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации. Кроме того, ссылаясь на чрезмерную суровость приговора, просит снизить размер назначенного наказания, поскольку полагает, что суд при назначении наказания лишь формально учел совокупность таких смягчающих обстоятельств как наличие постоянного места жительства, положительных характеристик с места работы и учебы, тяжелого хронического заболевания, ( / / ) инвалидности, а также то, что он нуждается в постоянной медицинской помощи и лечении, не состоит на учете у врачей нарколога-психиатра и не является наркозависимым лицом, имеет бабушку, которая также нуждается в его помощи.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Косарева Н.В. государственный обвинитель - помощник прокурора г. Полевского Кузнецов С.В. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного Косарева Н.В. в совершении инкриминированного ему преступления основаны на совокупности доказательств, представленных органами предварительного следствия, тщательно исследованных в судебном заседании и перечисленных в приговоре, которым суд дал надлежащую правовую оценку.

Признавая доказанной виновность осужденного в содеянном, суд в приговоре обоснованно сослался на совокупность имеющихся в деле доказательств, в том числе на показания осужденного Косарева Н.В., данные в судебном заседании и на предварительном следствии, показания свидетелей ( Б. )9, ( Ч. )12, ( У. )10, ( Р. )11 и других, а также заключение эксперта, протоколы следственных и процессуальных действий.

Так, допрошенный в судебном заседании 1-й инстанции осужденный Косарев Н.В. вину признал частично в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта и показал, что ( / / ) решилкупить наркотическое средство для личного потребления, для чего в этот же день он "с рук" на улице купил мобильный телефон "Алкатель", в котором уже имелась какая-то переписка, принадлежащая предыдущему владельцу телефона, и установленная программа "Айсикью", которой он воспользовался для приобретения наркотика, связавшись с лицом, продающим наркотики, получив адрес "закладки", откуда забрал пакетик с наркотическим средством, затем дома смешал траву ромашки с приобретенным порошком и употребил это путем курения. Наркотик никогда и никому не сбывал и этого не планировал, отрицал знакомство с ( У. )25 и ( Р. )26.

Однако, в ходе предварительного следствия он в качестве подозреваемого давал иные показания, оглашенные в соответствии с п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых видно, что ( / / ) он решилпопробовать наркотическое средство под названием "легал", для чего с помощью своего мобильного телефона "Алкатель", в котором подключен Интернет и установлена программа "Айсикью", он связался с неизвестным лицом под ником " ( О.Ф. )27", у которого заказал "легал" на сумму 500 рублей, деньги он перевел на указанный ему номер "киви-кошелька". Данное лицо в ходе переписки указало, что "легал" употребляют путем курения. ( / / ) после оплаты ему пришло сообщение с указанием адреса "закладки", откуда он забрал наркотик в пачке из-под сигарет с одним прозрачным пакетиком с веществом желтого цвета, которое он не взвешивал. Дома часть вещества он пересыпал в банку из-под бензина, добавил туда траву ромашки и перемешал, часть вещества он отсыпал в сигарету, которую выкурил, а банку и пакетик с наркотиками убрал в карман своей одежды, после чего очнулся в психиатрической больнице ( / / ).

Кроме того, в протоколе явки с повинной от ( / / ) Косарев Н.В. сообщил о приобретении ( / / ) через программу "Айсикью" наркотиков для личного употребления, которые у него изъяты в психиатрической больнице ( / / ).

Суд правомерно сослался в приговоре на показания осужденного Косарева Н.В., данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и принял их во внимание в той части, в которой они не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела, и обоснованно отверг его показания о том, что наркотическое средство приобретено им для личного употребления, поскольку эти показания опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Так, из показаний свидетеля ( Б. )9 следует, что с ( / / ) имелась оперативная информация о том, что Косарев Н.В. незаконно употребляет и продает синтетические наркотики посредством сети Интернет. ( / / ) в дежурную часть отдела полиции ... поступило сообщение о том, что в личных вещах доставленного в психиатрическую больницу Косарева Н.В. обнаружены предметы, напоминающие наркотические средства. Прибыв в данную больницу, от врачей он узнал, что ( / / ) Косарев Н.В. доставлен в неадекватном состоянии, в его вещах были обнаружены бутылочка с растительным веществом и два пакетика - один с растительным веществом, а второй с порошкообразным, которые помещены на хранение в сейф медицинской сестры. В его присутствии из этого сейфа были изъяты указанные выше предметы. В ходе беседы Косарев Н.В. пояснил, что в бутылочке и пакетиках находится наркотическое средство, которое он приобрел накануне через Интернет, часть порошка развел с травой ромашки, часть которой употребил. Затем Косарев Н.В. был доставлен в отдел полиции, где дал аналогичные пояснения, а на вопрос, имеются ли дома запрещенные предметы, ответил, что возможно имеются. После этого в ходе осмотра квартиры, проведенного с согласия бабушки Косарева Н.В., были изъяты ноутбук и телефон. Осмотр телефона свидетельствовал о том, что с него велась переписка о приобретении и продаже наркотиков через Интернет. В целях установления и допроса лиц, которым Косарев Н.В. продавал наркотики перед задержанием, последним покупателям наркотиков с телефона Косарева Н.В. было направлено сообщение о месте "закладки". В указанное место прибыли ( У. )10 и ( Р. )11, которые были доставлены в отдел полиции и пояснили, что приобретали наркотики у лица, пользующегося в программе "Айсикью" именем " ( П.П. )28".

Факт обнаружения и изъятия сотрудниками полиции наркотического средства в служебном помещении ГБУЗ СО "Психиатрическая больница N" ... подтвержден протоколом осмотра места происшествия ( / / ), об этих обстоятельствах также пояснил суду свидетель ( Ч. )12

Из показаний свидетелей ( Е. )13, ( Б.Х. )14, ( Д. )15, данных на предварительном следствии и оглашенных судом, а также показаний свидетеля ( В. )16, данных в судебном заседании, следует, что в ночь на ( / / ) Косарев Н.В. находился в состоянии опьянения и был неадекватен, в связи с чем был доставлен в психиатрическую больницу, при направлении в которую его никто не досматривал. Охлопав его одежду, сотрудники полиции выяснили, что в карманах Косарева Н.В. имелись какие-то предметы, но Косарев Н.В. заявил, что запрещенного при себе не имеет, и его досмотр не проводился ( / / ).

Об обнаружении и изъятии у Косарева Н.В. наркотических средств поясняли свидетели - работники психиатрической больницы ( К. )17, ( Х. )18, ( Г. )19, ( К.С. )20, ( П. )21, ( Ч.М. )22, из показаний которых, данных в судебном заседании, в том числе показаний ( Г. )19 и ( П. )21, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, следует, что в момент помещения Косарева Н.В. в психиатрическую больницу в его одежде было обнаружено два полимерных пакета, в одном из них находилось порошкообразное вещество, в другом - растительное, а также пластиковая бутылочка с растительным веществом. Заподозрив, что данные предметы являются наркотическими средствами, они вызвали сотрудников полиции, которые произвели изъятие указанных предметов ( / / ).

Кроме того, обоснованно суд сослался как на доказательство вины Косарева Н.В. в инкриминированном преступлении на показания свидетелей ( У. )10 и ( Р. )11, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, которые свидетели подтвердили в судебном заседании.

Так, из показаний свидетелей ( У. )10 и ( Р. )11, следует, что в их сотовых телефонах установлено приложение "Айсикью", в котором они зарегистрированы: ( У. )29 - под ником " ( Р.О. )30" с номером N, а ( Р. )31 - под ником " ( Р.Х.)32" с номером N. ( У. )33 - ( / / ), а ( Р. )34 - ( / / ) в "Айсикью" добавился контакт под ником " ( П.П. )35", который также занимался распространением наркотиков. Свидетель ( У. )10 также пояснял, что ( / / ) и ( / / ) он с ( Р. )36 через "закладку" приобрели у лица под ником " ( П.П. )37" наркотическое средство, которое совместно употребили. Свидетель ( Р. )11 пояснял, что ( / / ) он совместно с ( У. )38 перевел на указанный счет 500 рублей, в ответ получил сообщение с указанием места закладки, которое они с ( У. )10 забрали из "закладки" и вместе употребили. Также свидетели ( У. )10 и ( Р. )11 поясняли, что ( / / ) ( Р. )39 снова переписывался с лицом под ником " ( П.П. )40", который попросил передать ему через "закладку" газ для заправки зажигалок, указал место, в которое нужно было положить газ, что они с ( Р. )11 и сделали ( / / ).

В судебном заседании свидетели ( У. )10 и ( Р. )11 подтвердили указанные выше показания, дополнив, что ( / / ) или ( / / ) от лица под ником " ( П.П. )41" пришло сообщение с адресом "закладки" в магазине Черемушки ... у магазина "Гермес", они подумали, что это место, где можно забрать наркотик, но прибыв туда, они были задержаны сотрудниками полиции.

Показания данных свидетелей подтверждаются протоколом осмотра предметов - сотового телефона "Алкатель", которым пользовался Косарев Н.В. и согласно которому в компьютерном приложении "Айсикью", установленном в вышеуказанном телефоне Косарев Н.В. вел переписку с другими абонентами, из которой следует, что он рассылал рекламу наркотиков, договаривался о сбыте им наркотических средств, в том числе ( У. )10 и ( Р. )11, с которыми договорился, что они передадут ему баллон с газом, за который он расплатится наркотиками, при этом после получения баллона с газом Косарев Н.В. попал в психиатрическую больницу, а ( У. )10 и ( Р. )11 рассчитывали получить наркотическое средство ( / / ).

Наименование и количество изъятого у осужденного наркотического средства подтверждены справкой об исследовании от ( / / ) N и заключением эксперта от ( / / ) N, согласно которым данное вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей вещество N-(1-Карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-карбоксамид ("МВА(N)-СНМ", "АВ-PINACA"), являющееся производным наркотического средства N-(1-Карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 1,47 гр., 12,81 гр., 9,90 гр. ( / / ).

Факт принадлежности осужденному с 2014 года сотового телефона "Алкатель", обнаруженного и изъятого по его месту жительства, в котором отражена переписка, характер которой свидетельствует о действиях осужденного по распространению наркотических средств, подтвержден протоколом осмотра места происшествия и показаниями бабушки осужденного - свидетеля ( Т. )23, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными судом в порядке ч. 4 ст. 281 УПК Российской Федерации ( / / ).

Об умысле осужденного на незаконный сбыт наркотических средств также указывает размер изъятого у него наркотического средства (24,22 гр.), наличие в его квартире большого количества сим-карт, записок, банковских карт, упаковки от лечебной ромашки, ноутбука.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания вышеуказанных свидетелей, поскольку они последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Оснований для оговора подсудимого данными свидетелями судом не установлено.

Таким образом, доводы осужденного о недоказанности умысла на незаконный сбыт наркотических средств не нашли своего подтверждения в ходе предварительного и судебного следствия по делу.

Доводы осужденного и стороны защиты проверены судом с надлежащей полнотой, и они мотивированно признаны несостоятельными. Не соглашаться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Каких-либо существенных нарушений закона, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного расследования дела и при рассмотрении его судом, судебной коллегией не установлено.

Действия осужденного Косарева Н.В. правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК Российской Федерации ввиду несоблюдения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации об общих началах назначения уголовного наказания и как следствие - его несправедливости.

Так, суд при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, такие смягчающие обстоятельства как состояние здоровья осужденного, наличие у него заболеваний и инвалидности.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Между тем, явка с повинной Косарева Н.В. в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации судом первой инстанции не учитывалась. Свое решение суд мотивировал тем, что в явке с повинной Косарев Н.В. признал факт приобретения и хранения наркотического средства, не признав умысел на их сбыт, и расценил это как стремление Косарева Н.В. снизить степень своей ответственности за содеянное.

Как видно из материалов дела, уголовное дело в отношении Косарева Н.В. возбуждено ( / / ) по факту незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации, тогда как явку с повинной Косарев Н.В. написал ( / / ), сообщив о приобретении им ( / / ) через программу "Айсикью" наркотических средств для личного употребления, которые у него изъяты в психиатрической больнице.

Согласно приговору, суд исследовал в ходе судебного следствия явку с повинной Косарева Н.В., и сослался в приговоре на нее, как на доказательство его вины в совершении преступления.

Однако, если явка с повинной положена судом в основу обвинительного приговора в совокупности с другими доказательствами, то она должна учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, что следует из сложившейся судебной практики до 12.12.2015 г. и Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" от 11.01.2007 г. N 2.

Вместе с тем, решая вопрос о назначении наказания осужденному, суд не учел явку с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

При таких данных явку с повинной Косарева Н.В. необходимо признать в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации, в связи с чем при назначении ему наказания подлежат применению положения ч. 1 ст. 62 УК Российской Федерации, а назначенное виновному наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации с учетом ст. 64, ст. 66 ч. 2 УК Российской Федерации, примененных судом 1-й инстанции, надлежит снизить.

В связи со смягчением наказания Косареву Н.В. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации, подлежит смягчению и наказание, назначенное ему в соответствии со ст. 70 УК Российской Федерации.

При этом суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 73 УК Российской Федерации, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид режима исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному Косареву Н.В. назначен верно.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.9, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Полевского городского суда Свердловской области от 10 ноября 2015 года в отношении

( К. )1изменить.

Признать на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации явку с повинной смягчающим наказание Косарева Н.В. обстоятельством.

Смягчить назначенное Косареву Н.В. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации наказание, с применением ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК Российской Федерации, до 6 лет 7 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК Российской Федерации Косареву Н.В. отменить условное осуждение по приговору ... от ( / / ).

В соответствии со ст. 70 УК Российской Федерации к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору ... от ( / / ) в виде 1 года лишения свободы и окончательно по совокупности приговоров Косареву Н.В. назначить наказание в виде 7 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без

изменения, апелляционную жалобу осужденного Косарева Н.В. частично удовлетворить.

Настоящее апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции путем подачи кассационной жалобы в Президиум Свердловского областного суда.

Апелляционное определение изготовлено в печатном виде.

Председательствующий:

Судьи:

Председательствующий: Забродин А.В. Дело N 22-695/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(вводная и резолютивная части)

27 января 2016 года г. Екатеринбург