Апелляционное определение СК по уголовным делам Липецкого областного суда от 09 февраля 2016 г. по делу N 22-124/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе судей: Летниковой Е.П. (председательствующего), Ганьшиной А.В., Дедовой С.Ю.,

с участием государственного обвинителя Шмелевой Л.Е.,

защитник а Бредихиной Ю.П.,

при секретаре Колягине С.О. ,

рассмотре в в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционно й жалобе защитника ФИО6 на приговор "адрес" суда "адрес" от 23 ноября 201 5 года , которым

ФИО1 , ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ;

мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу;

решен вопрос о вещественных доказательствах,

УСТАНОВИЛА:

В апелляционн ой жалоб е защитник осужденного ФИО1 - адвокат ФИО6 просит: отменить приговор в части осуждения ФИО1 по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и уголовное преследование в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в деянии состава преступления; смягчить наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, до минимального. Полагает, что судом неправильно применен уголовный закон, и изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В частности, считает недоказанной вину ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотических средств, ввиду наличия провокации со стороны сотрудников полиции, указывая на то, что сбыт был организован оперуполномоченным ФИО7, в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в рапорте сотрудника органов внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему; указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности ФИО1 и не была подтверждена способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Полагает, что показания свидетеля Иванова (псевдоним) о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния свидетельствовать не могут. Из показаний ФИО1 следует только тот факт, что именно обращение к нему Сидорова (псевдоним), с которым ранее он знаком не был, побудило его согласиться продать наркотическое средство. При этом каких-либо сведений о том, что ФИО1 ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к сбыту, имея при себе наркотическое средство, не имеется.

Показания свидетеля ФИО7 подтверждают вывод о недостаточности сведений о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств на момент принятия решения о проведении проверочной закупки, поскольку из этих показаний следует, что полученная информация не проверялась и предоставившее ее лицо не опрашивалось.

Оперуполномоченный ОУР ОМВД России по "адрес" ФИО7 организовал оперативно-розыскное мероприятие, протокольно именуемое как "Наблюдение", а фактически провел ОРМ "Проверочная закупка", протокола которой в материалах дела не имеется. Согласно постановлениям от ДД.ММ.ГГГГ должны были проводиться два названных оперативно-розыскных мероприятия, каждое из которых с использованием негласной аудио-видео записи. Однако в материалах дела имеется только один диск с записью ОРМ.

Свидетель Сидоров (псевдоним) в суде дал недостоверные показания о том, что получил впоследствии сообщенную правоохранительным органам информацию о сбыте ФИО1 наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, когда распивал с последним спиртные напитки в поселке Добринка. Согласно же истребованному судом первой инстанции постановлению мирового судьи, ФИО1 в данное время, отбывая административный арест, находился в ИВС ОМВД по "адрес".

Также требует оценки суда то обстоятельство, что свидетель Иванов (псевдоним), находясь за ширмой, явно зачитывал свои показания с листа, а когда ему задавали вопросы, путался, опровергал сказанное или по-другому объяснял происходившее ДД.ММ.ГГГГ.

С учетом изложенного считает, что оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ было проведено при отсутствии законных оснований, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В связи с этим в соответствии со ст. 75 УПК РФ результаты данного ОРМ и производные от них доказательства не могут быть признаны допустимыми.

При назначении ФИО1 наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд должен был учесть в качестве смягчающего обстоятельства признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию данного преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - заместитель прокурора "адрес" ФИО8 считает изложенные в ней доводы удовлетворению не подлежащими. Просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании защитник Бредихина Ю.П. апелляционную жалобу поддержала.

Государственный обвинитель Шмелева Л.Е. высказалась о необходимости переквалификации действий ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В остальной части приговор суда просила оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника ФИО6 оставить без удовлетворения.

Заслушав выступления участников процесса и п роверив по материалам уголовного дела законность, обоснованность и справедливость приговора, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, то есть ввиду неправильного применения уголовного закона.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Как установлено судом, данное преступление совершено при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16 часов 38 минут до 16 часов 41 минуты на территории домовладения N по "адрес" ФИО1 "данные изъяты"

Принимая во внимание, что данное деяние имело место ДД.ММ.ГГГГ, и исходя из того, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства не был доведен ФИО1 до конца по независящим от него обстоятельствам, так как передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", вследствие чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, судебная коллегия считает, что содеянное ФИО1 не может быть квалифицировано как оконченное преступление и его д ействия подлежат переквалификации с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере .

Виновность ФИО1 в совершении названн ого преступлени подтверждается относимыми, допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными доказательствами , исследованными в судебном заседании и подробно приведенны ми в приговоре судом первой инстанции .

Материалы оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" и "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ, показания производившего ОРМ оперуполномоченного ОУР ОМВД России по "адрес" ФИО7 и участвовавших в ОРМ "Проверочная закупка": в качестве закупщика - Иванова (псевдоним) и в роли представителей общественности - ФИО11, ФИО12 достоверно и с достаточностью свидетельствуют о факте получения ФИО1 у Иванова (псевдоним) денег и последовавшей за этим передаче последнему бумажного свертка с веществом растительного происхождения в соответствии с договоренностью, ранее состоявшейся между ФИО1 и Сидоровым (псевдоним).

В том числе, изложенные обстоятельства объективно подтверждены видео- и аудиозаписью ОРМ, находящейся на приобщенном к материалам дела DVD - R MFP 657 K 170425496. Принадлежность голосов и достоверность изложенной информации подтверждены и ФИО1 после просмотра и прослушивания записи в судебном заседании.

По заключению экспертизы N от 07- ДД.ММ.ГГГГ представленное на исследование вещество растительного происхождения является наркотическим средством "данные изъяты". Количество вещества, высушенного до постоянной массы, составило "данные изъяты" (в ходе исследования израсходовано "данные изъяты" вещества в перерасчете на сухое вещество).

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, справки-меморандума и показаний свидетеля ФИО7 в суде следует, что данным ОРМ предшествовало поступление в ОУР ОМВД России по "адрес" оперативной информации о сбыте ФИО1 наркотических средств на территории "адрес".

Свидетель Сидоров (псевдоним) показал, что в начале июня 2015 года ФИО1 сообщил о том, что продает наркотики, так как на что-то надо жить, а также предложил наркотические средства ему, назвав стоимость спичечного коробка "данные изъяты", составляющую "данные изъяты" рублей. Он ответил ФИО1, что покупать наркотик приедет он либо его племянник, а ФИО1 назвал адрес. О данном разговоре он сообщил в полицию.

Оснований для оговора Сидоровым (псевдоним) ФИО1 судом не установлено. Не приведены они и участниками процесса со стороны защиты.

Показания свидетеля Сидорова (псевдоним) объективно подтверждены содержанием разговора Иванова (псевдоним) и ФИО1, зафиксированным на аудионоситель, из которого следует, что ФИО1 в ответ на вопрос Иванова (псевдоним) о качестве травы отвечает, что оно нормальное и что наркотиком ненадлежащего качества он не торгует, а далее также говорит: " "данные изъяты"

Факт передачи Иванову (псевдоним) наркотического средства при установленных в результате ОРМ обстоятельствах не отрицал и сам ФИО1 Не оспаривал он и факт разговора с мужчиной по имени Юрий, состоявшегося до передачи им Иванову (псевдоним) наркотического средства, и выраженную им в данном разговоре готовность продать имеющуюся у него анашу в высушенном виде за "данные изъяты" рублей.

Ссылка же ФИО1 на то, что ранее он наркотические средства никому не продавал, в названном разговоре инициатива приобретения наркотика принадлежала исключительно Юрию и лишь обращение последнего побудило его продать наркотическое средство, опровергается совокупностью изложенных выше доказательств, согласующихся между собой и подтверждающих друг друга, не доверять которым у суда оснований не имеется.

Вопреки доводу апелляционной жалобы защитника ФИО6, из показаний свидетеля ФИО7 не следует того обстоятельства, что полученная оперативная информация не проверялась и предоставившее ее лицо не опрашивалось. ФИО7 лишь сослался на секретность способов фиксации и проверки данной информации, одновременно указав на то, что оперативный сотрудник, получая информацию, обязан ее проверить.

Довод защитника ФИО6 о неуверенном и противоречивом изложении сведений свидетелем Ивановым (псевдоним) опровергается содержанием протокола судебного заседания, замечания на который участниками процесса не принесены. При этом изложенные обстоятельства и факт участия в них Иванова (псевдоним) подтверждены совокупностью иных доказательств по делу (в том числе согласуются с показаниями ФИО1) и участниками процесса со стороны защиты не оспорены.

Судебная коллегия соглашается и с оценкой судом первой инстанции показаний свидетеля Сидорова (псевдоним), не усматривая в них существенных противоречий, ставящих под сомнение достоверность их содержания. Кроме того, как указано выше, сам ФИО1 не оспаривал ни факт разговора с мужчиной по имени Юрий, ни то, что данный разговор состоялся до передачи им Иванову (псевдоним) наркотического средства.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия "Проверочная закупка" и "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ проведены с соблюдением Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", соответствовали целям и задачам оперативно-розыскной деятельности и провокационный характер не носили.

Совокупность имеющихся данных позволяет сделать вывод об обоснованности указанных оперативно-розыскных мероприятий, а также подтверждает надлежащее оформление их хода и закрепление полученных результатов, то есть соблюдение законности при их проведении.

Представление органом оперативно-розыскной деятельности одного диска с записью хода и результатов оперативно-розыскных мероприятий не может повлечь вывод о недопустимости такового как доказательства по делу, исходя из одномоментности проведения ОРМ "Проверочная закупка" и "Наблюдение", имеющих общие цели и основания, направленных на фиксацию одного и того же события.

Составление протокола ОРМ "Проверочная закупка" законодательно не требуется. Его ход и результаты надлежаще закреплены представленными и исследованными судом материалами.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции относительно как каждого из исследованных в судебном заседании доказательств, так и их совокупности, отвергая доводы апелляционной жалобы защитника ФИО6, направленные на их иную оценку.

Тем же приговором ФИО1 признан виновным в незаконных без цели сбыта приобретении ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов на участке местности в 130 метрах к югу от домовладения N по "адрес" "адрес", части "данные изъяты" "данные изъяты" "данные изъяты" "данные изъяты" в высушенном виде, то есть в значительном размере, и его хранении при себе до момента обнаружения сотрудником полиции ДД.ММ.ГГГГ в 19 часов на "адрес" "адрес" и изъятия в ходе произведенного осмотра места происшествия.

Виновность ФИО1 в данном преступлении подтверждается его признательными показаниями; показаниями допрошенного в качестве свидетеля старшего УУП ОМВД по "адрес" ФИО13, протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и показаниями участвовавшего в данном следственном действии в качестве понятого ФИО14 об обнаружении и изъятии у ФИО1, находившегося на "адрес", полимерного пакета с частями растений зеленого цвета; заключением экспертизы N от 03- ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на исследование вещество растительного происхождения зеленого цвета является частями "данные изъяты" "данные изъяты" ), масса которых в высушенном виде составила "данные изъяты" (без учета израсходованного в ходе исследования 0,1 грамма вещества в перерасчете на сухое вещество).

Доказанность вины и правильность квалификации действий ФИО1 в названной части обвинения участниками процесса в апелляционном порядке не оспорены.

С учетом заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, суд пришел к обоснованному выводу о вменяемости ФИО1 в отношении инкриминированных ему деяний.

При назначении наказания ФИО1 за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия руководствуется положениями ст. ст. 6, 43, ч.ч. 1, 3 ст. 60, ч.ч. 1, 3 ст. 66 УК РФ . При этом, соглашаясь с видом наказания, назначенным судом первой инстанции, судебная коллегия при определении его срока исходит из обозначенной переквалификации действий ФИО1

Наказание ФИО1 за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначено судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.

С учетом наказания, назначаемого за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия снижает срок наказани я, назначенного ФИО1 на основании положений ч. 3 ст. 69 УК РФ .

Судом первой инстанции приведены в приговоре мотивы назначения ФИО1 реального лишения свободы и невозможности применения правил ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции.

При этом приняты во внимание все предусмотренные законом обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, которые с достаточной полнотой исследованы и в полной мере учтены при назначении наказания. В том числе, признаны смягчающими наказание обстоятельства, указанные в апелляционной жалобе. На основании п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ верно сделан вывод о наличии в действиях ФИО1 опасного рецидива преступлений и в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ данное обстоятельство признано отягчающим наказание.

Каких-либо дополнительных обстоятельств, которые могли бы быть признаны смягчающими наказание ФИО1, в апелляционной жалобе не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Вид исправительного учреждения определен судом в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Исходя из требования п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ и в целях исключения неясностей при исполнении приговора , судебная коллегия конкретизирует время предварительного содержания ФИО1 под стражей, подлежащее зачету в срок отбывания наказания в виде лишения свободы, каковым согласно материалам дела является период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Добринского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ФИО1 изменить:

переквалифицировать действия ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Засчитать в срок отбывания наказания, исчисленный с ДД.ММ.ГГГГ, время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

В остальном тот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника ФИО6 оставить без удовлетворения.

Председательствующий Е.П. Летникова

Судьи: А.В. Ганьшина

С.Ю. Дедова

9