Решение Тамбовского областного суда от 18 января 2016 г. по делу N 7-5/2016

Судья Тамбовского областного суда Чербаева Л.В.,

рассмотрев жалобу инспектора отдела Министерства внутренних дел России по Сосновскому району Тамбовской области Новиковой С.В. на постановление судьи Сосновского районного суда Тамбовской области от 07 декабря 2015 года по делу об административном правонарушении в отношении генерального директора общества с ограниченной ответственностью "Водолей Сити" Шалымагина А.С.,

установил:

Составленным 31 августа 2015 года инспектором ОМВД России по Сосновскому району Тамбовской области Новиковой С.В. протоколом генеральному директору ООО "Водолей Сити" Шалымагину А.С. вменено совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, выражающегося в нарушении авторских прав с целью извлечения дохода. Указано на то, что 03 июля 2015 года в 22 час. 20 мин. в помещении кафе ООО "Водолей Сити", расположенном по адресу: *** на основании заявления от 19.05.2015 года общественной организации "Российское авторское общество" (далее РАО), сотрудниками ОМВД России по Сосновскому району Тамбовской области был установлен факт публичного исполнения музыкальных произведений диджеем ФИО На момент проверки в помещении кафе проигрывались песни "Ноги-Ноги" в исполнении группы "Дискотека авария" и "Все Пучком" в исполнении группы "Потап и Настя" с использованием оборудования: микшерный пульт PIONEER DGM-700 С/Н GIMP000380 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP027515 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP029927 YY - 1 шт., диджей контролиер PDJ-ERG0 С/Н KLM P015544NN - 1 шт., Ноутбук "Самсунг" RF 511 С/Н HN 9Н 91CC501599WW - 1 шт., без заключения специального договора с РАО. В результате публичного исполнения указанного музыкального произведения были нарушены права авторов: групп "Дискотека Авария", "Потап и Настя", при помощи публичного исполнения музыкальных произведений осуществлялось привлечение клиентов, которые пользовались услугами кафе. Генеральным директором был получен доход от реализации продукции кафе гражданке ФИО1 в сумме 200 рублей.

Постановлением судьи Сосновского районного суда Тамбовской области от 23 сентября 2015 года производство по делу об административном правонарушении в отношении Шалымагина А.С. прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Решением судьи Тамбовского областного суда от 12 ноября 2015 года названное постановление судьи отменено, дело возвращено на новое рассмотрение в тот же суд.

При последнем судьей Сосновского районного суда Тамбовской области 07 декабря 2015 года вынесено постановление о прекращении в отношении Шалымагина А.С. дела об указанном административном правонарушении на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

В поданной в Тамбовский областной суд жалобе составившее протокол об административном правонарушении должностное лицо - инспектор НОиОАН ОМВД России по Сосновскому району Новикова С.В. просит отменить постановление судьи от 07 декабря 2015 года, поскольку привлечение Шалымагина А.С. к административной ответственности за совершение указанного административного правонарушения при изложенных в протоколе обстоятельствах осуществлено законно. По делу собрано достаточно отвечающих требованиям ст. 26.2 КоАП РФ доказательств в подтверждение совершения указанного административного правонарушения. Осуществлявшими производство по делу должностными лицами ОМВД каких-либо существенных процессуальных нарушений, которые влекли бы собой недопустимость собранных доказательств, вывод о чем сделан судьей районного суда, в действительности не допущено.

В настоящем судебном заседании инспектор Новикова С.В. доводы жалобы поддержала.

Шалымагин А.С., будучи надлежаще извещенным о времени месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился. Его защитник - адвокат Курохтин А.А. против удовлетворения жалобы возражал.

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав объяснения участвующих в настоящем судебном заседании лиц, прихожу к следующим выводам.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

В соответствии с общероссийским классификатором услуг населению N ОК 002-93 от 01 января 1994 года в раздел "Услуги общественного питания" входит подраздел "Услуги по организации досуга", "Услуги по организации музыкального оформления", "Организация проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм".

Таким образом, деятельность кафе всегда направлена на получение прибыли, а его музыкальное оформление, как способствующее созданию более уютной и приятной атмосферы, само по себе является фактором, привлекающим для отдыха посетителей, а, следовательно, является источником дохода, вне зависимости от того, заложена ли в себестоимость предлагаемой продукции и услуг стоимость музыкального оформления.

В силу п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 настоящего кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Одним из последних является публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащим к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подп. 6 п. 2 ст. 1270).

В соответствии со ст. ст. 1235, 1243, 1286 ГК РФ исполнение произведения, в том числе, способом публичного исполнения, может осуществляться только с согласия его автора.

В соответствии с п. 1 ст. 1326 ГК РФ допускается публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без разрешения обладателей исключительных прав на фонограммы и обладателей исключительных прав на зафиксированные в этих фонограммах исполнения (обладателей смежных прав), но с выплатой им вознаграждения.

Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равное иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

В вину Шалымагину А.С., как генеральному директору общества с ограниченной ответственностью "Водолей Сити" (а согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц он является и единственным учредителем указанного ООО), вменяется иное нарушение авторских и смежных прав, выражающееся в публичном исполнении (с использованием диск-жокеем в кафе специального оборудования) музыкальных произведений без согласия их правообладателей, без заключения лицензионного договора о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения с общероссийской общественной организацией "Российское авторское общество", единственно имеющей государственную аккредитацию в сфере осуществления прав исполнителей и прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, в целях извлечения дохода.

Прекращая производство по делу в отношении Шалымагина А.С. за отсутствием в его действиях состава рассматриваемого административного правонарушения, судья районного суда пришел к выводу, что в отношении него настоящее дело не возбуждалось, соответственно все собранные по нему доказательства получены с нарушением закона и не могут быть признаны допустимыми. При этом судья руководствовался содержанием определения от 03 июля 2015 года о возбуждении дела об административном правонарушении, по его мнению, по факту осуществления ФИО в кафе публичного воспроизведения музыкальных произведений с целью извлечения дохода, а также тем, что именно ФИО были разъяснены процессуальные права и обязанности, а Шалымагину А.С. в нарушение ч. 3.1 ст. 28.7 КоАП РФ копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток не была вручена, "по смыслу ст. 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела, помимо прочего, указывается физическое лицо или юридическое лицо, в отношении которых возбуждено дело, которым разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении". Но и, признав недопустимыми все собранные по делу доказательства, судья районного суда посчитал, что анализ каждого из них "не позволяет придти к выводу об их достаточности для виновности Шалымагина А.С.".

Так, протоколы осмотра помещения кафе "Водолей" и изъятия музыкального оборудования судьей не приняты в качестве доказательств, поскольку составлены, по его мнению, по результатам проведения указанных действий в нарушение требований ст. ст. 27.8 и 27.10 КоАП РФ без понятых, а привлеченные сотрудниками полиции в качестве таковых ФИО3,4 были допрошены и в качестве свидетелей, что административным законом исключено.

Представленные административным органом на предмет цели публичного исполнения в кафе музыкальных произведений в виде извлечения прибыли показания свидетеля ФИО1 о посещении 03 июля 2015 года указанного кафе и приобретении в нем пива судьей отвергнуты, поскольку " ... сотрудниками полиции не проверялись. В рамках административного расследования не были опрошены работники кафе, и не выяснялось у обслуживающего персонала, что гражданка ФИО1 приобретала какие-либо спиртные напитки".

По мнению судьи районного суда, не представляется возможным установить предмет правонарушения, поскольку не имеется "документарного установления" того, что в кафе "Водолей" публично воспроизводились именно указанные в протоколе об административном правонарушении музыкальные произведения и с использованием изъятого оборудования, по утверждению ФИО принадлежащего именно ему.

Нахожу, что приведенными выводами судья районного суда допустил существенное нарушение предусмотренных КоАП РФ процессуальных требований, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть настоящее дело.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ).

Частью 3 приведенной статьи не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, в силу ст. 26.11 КоАП РФ оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Наряду с протоколом об административном правонарушении в материалах настоящего дела имеются: протокол осмотра помещения кафе "Водолей" от 03 июля 2015 года, при котором обнаружен пульт диджея с музыкальным оборудованием, на приобщенных к протоколу фототаблицах изображены посетители кафе; протокол изъятия музыкального оборудования; показания свидетелей.

Отсутствие по состоянию на 03 июля 2015 года лицензионного договора о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения Шалымагиным А.С. не оспаривалось. 20 июля 2015 года на имя ОМВД России по Сосновскому району в рамках настоящего дела им сообщено, что соответствующее заявление о заключении указанного договора было подано ООО "Водолей Сити" в РАО "с 1 июля 2015 года, договор там находился на рассмотрении и теперь получен". К сообщению приложена ксерокопия лицензионного договора без указания даты его заключения.

В тот же - 03 июля 2015 года день должностным лицом органа внутренних дел вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам такового, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. Содержание описательной части данного определения, разъяснение в нем процессуальных прав и обязанностей ФИО осуществлявшему, как указано в определении, публичное воспроизведение музыкальных произведений в кафе, не влечет за собой недопустимость всех собранных по делу доказательств. Обратный вывод судьи в оспариваемом постановлении, включая суждения об обязательности указания в определении физического или юридического лица, в отношении которых возбуждается дело, что якобы следует из смысла ст. 28.7 КоАП РФ, на нормах административного закона не основан. Не выполнение административным органом требования ч. 3.1 ст. 28.7 КоАП РФ о вручении копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении лицу, в отношении которого оно вынесено, правового значения для вывода о законности (незаконности) привлечения к административной ответственности не имеет.

Не соответствует положениям ч. 5 ст. 25.7 КоАП РФ исключение судьей из числа допустимых доказательств по делу протоколов осмотра помещения кафе и изъятия из него музыкального оборудования на том основании, что понятыми для участия в указанных действиях были привлечены допрошенные в качестве свидетелей ФИО3,4 В силу приведенной нормы в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со ст. 25.6 КоАП РФ, по ч. 1 которой в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. В любом случае исключать из числа допустимых доказательств при изложенных обстоятельствах и протоколы процессуальных действий, и показания участвующих в их проведении понятых, как свидетелей, только по приведенному основанию неправильно.

В противоречии с требованиями ст. ст. 26.2 и 26.11 КоАП РФ находятся выводы судьи в оспариваемом постановлении о невозможности принятия в качестве доказательства показаний свидетеля ФИО1 поскольку в подтверждение их необходимо было опросить обслуживающий персонал кафе на предмет приобретения ею спиртных напитков, а также - о необходимости "документарного установления" того, что именно указанные в протоколе музыкальные произведения воспроизводились в кафе в момент осмотра, без чего "не представляется возможным установить предмет правонарушения".

Кроме этого, указываемая судьей районного суда в подтверждение допущенных по настоящему делу фактов "процессуального нарушения закрепления за определенным должностным лицом полномочий направленных на принятие процессуальных решений" ч. 4 ст. 28.7 КоАП РФ не предусматривает какую-либо определенную процессуальную форму решения для передачи руководителем (заместителем руководителя) органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, для дальнейшего расследования другому должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях. Поэтому отсутствие указываемого решения именно в процессуальной форме (но по письменной резолюции) применительно к настоящему делу само по себе не влечет за собой незаконность проведенных разными должностными лицами действий, ошибочный вывод о чем сделан судьей.

Полномочия же принимавших участие в административном расследовании по настоящему делу должностных лиц на составление протоколов об административных правонарушениях, судьей не проверялись.

Допущенные сотрудниками полиции процессуальные нарушения, "которые не позволяют привлечь Шалымагина А.С. к административной ответственности", судья районного суда нашел также в результате признания заслуживающими внимания доводов его защитника о несоблюдении ими (сотрудниками) Федерального закона от 16 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в части проведения внеплановой проверки ООО "Водолей Сити" без согласования с прокурором. Однако судьей не учтено, что производство по настоящему делу осуществлялось органом внутренних дел в предусмотренном КоАП РФ порядке и как по одному из предусмотренных ст. 2 Федерального закона от 07 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" направлений его деятельности, а не в порядке осуществления государственного контроля, относительно которого в силу приведенной нормы полиция имеет соответствующие полномочия, но в других областях (оборота оружия, частной детективной (сыскной) и охранной деятельности).

Таким образом, оспариваемое постановление признать законным нельзя. Оно подлежит отмене с возвращением настоящего дела на новое рассмотрение в тот же суд.

На основании изложенного и, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 30.6 КоАП РФ,

решил:

Постановление судьи Сосновского районного суда Тамбовской области от 07 декабря 2015 года отменить.

Дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, в отношении Шалымагина А.С. возвратить в указанный суд на новое рассмотрение.

Судья: Чербаева Л.В.