Апелляционное определение Астраханского областного суда от 28 января 2016 г. по делу N 22-78/2016

Астраханского областного суда в составе:

председательствующего- судьи Плехановой С.В.,

судей Чуб Л.В. и Хамидуллаевой Н.Р.,

при секретаре- Каштанове М.В.,

с участием государственного обвинителя Иванова А.Д.,

осуждённых Бубновой И.В., Хальмуратовой Ф.Х., Амандурдыева И.Я., их защитников - адвоката Морозовой Л.Ф., представившей удостоверение ... и ордер ... от ... , Верблюдова А.В., представившего удостоверение ... и ордер ... от ... , Шахановой А.К., представившей удостоверение ... и ордер ... от ... ,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Колчина В.А. на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 26 ноября 2015 г., которым

Бубнова Ирина Вячеславовна, ... года рождения, уроженка ... , не судимая,

осуждена по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 250000 рублей, с применением ст. 73 УК Российской Федерации, условно, с испытательным сроком 4 года.

Хальмуратова Фирдаус Халидовна, ... года рождения, уроженка ... , не судимая,

осуждена по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 250000 рублей, с применением ст. 73 УК Российской Федерации условно, с испытательным сроком 4 года.

Амандурдыев Ирижеп Яздурдыевич, ... года рождения, уроженец ... , не судимый,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 250000 рублей, с применением ст.73 УК Российской Федерации, условно, с испытательным сроком 4 года.

Заслушав доклад судьи Хамидуллаевой Н.Р., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и доводы апелляционного представления, выслушав мнение государственного обвинителя Иванова А.Д., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего усилить наказание каждому из осужденных, выступления осужденных Бубновой И.В., Хальмуратовой Ф.Х., Амандурдыева И.Я., а также их защитников- адвокатов Морозову Л.Ф., Верблюдова А.В. и Шаханову А.К., просивших оставить приговор без изменения,

УСТАНОВИЛ:

Бубнова И.В., Хальмуратова Ф.Х. признаны виновными в хищении денежных средств ... индивидуального предпринимателя ЯАВ, ... путем обмана ( мошенничестве), при пособничестве Амандурдыева И.Я., совершенном в составе организованной группы, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период ... г. в ...

В судебном заседании Бубнова И.В., Амандурдыев И.Я. виновными себя признали, Хальмуратова Ф.Х. вину не признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Колчин В.А. ставит вопрос об изменении приговора в части назначенного Бубновой И.В., Амандурдыеву И.Я., Хальмуратовой Ф.Х. наказания, ввиду его несправедливости, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Указывает, что суд при назначении осужденным наказания с применением ст. 73 УК Российской Федерации в полной мере не учел повышенную степень общественной опасности, преступление совершено организованной группой, не предприняты меры для возмещения ущерба. Кроме того, обращает внимание, что осужденная Хальмуратова Ф.Х. вину не признала. Просит приговор суда изменить и усилить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при квалификации действий осужденных и несправедливости назначенного им наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Как видно из материалов дела, выводы суда первой инстанции о доказанности виновности осужденных Бубновой И.В., Хальмуратовой Ф.Х. и Амандурдыева И.Я. в совершении указанного преступления обоснованны и подтверждены совокупностью проверенных судом доказательств, анализ которых приведен в приговоре, и не оспаривается государственным обвинителем в апелляционном представлении.

Действия осужденных Бубновой И.В. и Хальмуратовой Ф.Х. как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное организованной группой, в особо крупном размере, Амандурдыева И.Я. - пособничество в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, организованной группой, в особо крупном размере, квалифицированы правильно по ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации, Амандурдыева И.Я. - по ч.5 ст. 33. ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что указанное преступление совершено осужденными также и с использованием служебного положения.

Как следует из п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 51 от 27 декабря 2007 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например: лицо, которое использует свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения или наложения дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковский счетах организаций и учреждений, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определением порядка их хранения и т.п.

Вместе с тем каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что Хальмуратова Ф.Х. и Бубнова И.В., работая главными специалистами отдела операционно-кассового обслуживания филиала ... в ... , который впоследствии был преобразован в операционный офис в ... в ... , обладали полномочиями, связанными с осуществлением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, ни следствием, ни судом не установлено, о чем свидетельствует отсутствие указания на них в обвинительном заключении и приговоре суда.

При указанных обстоятельствах из осуждения Хальмуратовой Ф.Х. и Бубновой И.В., а также и Амандурдыева И.Я., оказавшего пособничество Хальмуратовой Ф.Х. и Бубновой И.В. в совершении мошенничества, подлежит исключению квалифицирующий признак мошенничества "с использованием своего служебного положения" со смягчением наказания.

Также указанный приговор суда подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК Российской Федерации, в связи несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Согласно ст. 297 УПК Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК Российской Федерации следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости является назначенное судом наказание.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК Российской Федерации наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК Российской Федерации обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание.

Согласно ст. 6 УК Российской Федерации справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вытекает и из положений ч. 3 ст. 60 УК Российской Федерации.

По смыслу ст. 73 УК Российской Федерации суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

Как следует из приговора, при назначении осужденным Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В., и Амандурдыеву И.Я. наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК Российской Федерации, учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности каждого виновного, влияние наказания на их исправление и условия жизни их семьи, принимал во внимание, что Хальмуратова Ф.Х., Бубнова И.В. и Амандурдыев И.Я. написали явки с повинной в ходе предварительного следствия, позиции потерпевших, не настаивавших на строгом наказании осужденных, то обстоятельство, что все осужденные впервые привлекаются к уголовной ответственности; у Бубновой И.В. и Амандурдыева И.Я. также полное признание вины, активное способствование раскрытию преступления, у Амандурдыева И.Я. - наличие малолетнего ребенка на иждивении, что суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание.

Не установив наличие отягчающих обстоятельств, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, суд, определяя вид и размер наказания, пришел к выводу, что цели и задачи наказания будут достигнуты при назначении Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В. и Амандурдыеву И.Я. наказания в виде лишения свободы, со штрафом, но без назначения дополнительного вида наказания в виде ограничения свободы, не находя при этом оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК Российской Федерации для изменения категории преступления на менее тяжкую.

В то же время, суд пришел к выводу о необходимости применения в отношении Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В. и Амандурдыева И.Я. положений ст. 73 УК Российской Федерации об условном осуждении, посчитав, что исправление осужденных возможно без реального отбывания наказания.

Однако, данное решение суда нельзя признать обоснованным и отвечающим изложенным выше требованиям закона, поскольку оно ничем не мотивировано. Фактически судом оставлены без внимания как обстоятельства совершенного преступления и конкретные действия каждого из осужденных, так и их поведение после совершения преступления.

Изложенные в приговоре суда фактические обстоятельства совершенного преступления, его тяжесть, последующие действия осужденных после совершения преступных действий, отсутствие с их стороны принятия каких-либо реальных и действенных мер, направленных на заглаживание и возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, свидетельствуют о невозможности их исправления без реального отбывания лишения свободы.

Таким образом, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, которые сами по себе не могут в полной мере свидетельствовать о возможности исправления осужденных без реального отбывания наказания, назначение Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В. и Амандурдыеву И.Я. условного наказания не может быть признано справедливым, соразмерным содеянному и отвечающим целям и задачам наказания ввиду его чрезмерной мягкости, о чем справедливо указано в апелляционном представлении государственного обвинителя.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для применения положений ст. 73 УК Российской Федерации к назначенному Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В. и Амандурдыеву И.Я. наказанию, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым усилить осужденным Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В. и Амандурдыеву И.Я. назначенное наказание, исключив из приговора суда указание на применение ст. 73 УК Российской Федерации при назначении им наказания и направить их для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК Российской Федерации.

Принимая во внимание, что осужденным назначено наказание в виде лишения свободы, в целях обеспечения исполнения приговора, на основании ч. 2 ст. 97 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В. и Амандурдыеву И.Я. меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389 20, 389 28, 389 33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Колчина В.А. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда города Астрахани от 26 ноября 2015 г.в отношении Бубновой Ирины Вячеславовны, Хальмуратовой Фирдаус Халидовны, Амандурдыева Ирижепа Яздурдыевича изменить:

-исключить из приговора указание суда об осуждении Бубновой И.В. и Хальмуратовой Ф.Х. по квалифицирующему признаку использования своего служебного положения; а Амандурдыева И.Я. - в оказании пособничества в совершении мошенничества с использованием служебного положения;

- смягчить наказание в виде лишения свободы по ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации Бубновой И.В.- до 3 лет 4 месяцев; Хальмуратовой Ф.Х. - до 3 лет 10 месяцев; Амандурдыеву И.Я. - по ч.5 ст. 33, ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации - до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

Усилить наказание Бубновой И.В. и Хальмуратовой Ф.Х. по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации, а Амандурдыеву И.Я. - по ч.5 ст. 33, ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации, исключив указание о применении в отношении каждого из осужденных ст. 73 УК Российской Федерации и возложении на них обязанностей, указанных в приговоре.

Назначить отбывание наказания Бубновой И.В, Хальмуратовой Ф.Х. и Амандурдыеву И.Я. в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Хальмуратовой Ф.Х., Бубновой И.В. и Амандурдыеву И.Я. исчислять с 28 января 2016 г.

Зачесть в срок отбытия наказания у Бубновой И.В. и Хальмуратовой Ф.Х.- время содержания их под домашним арестом с 11 февраля 2014 г. по 20 января 2015 г.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на содержание под стражей, взяв Бубнову И.В., Хальмуратову Ф.Х. и Амандурдыева И.Я. под стражу в зале суда.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Определение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47 1 УПК Российской Федерации.