Апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 19 января 2016 г. по делу N 22-51/2016

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Дело N 22 - 2163

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Якутск 19 января 2016 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе

председательствующего судьи Окорокова В.К.,

судьи Тарасовой С.С., Стрекаловской А.Ф.,

с участием прокурора Щербаковой А.В.,

осужденного Алиева И.А. - о.

адвоката Живарева В.В.,

при секретаре Мироновой И.Я.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Алиева И.А. - о, адвоката Живарева В.В. на приговор Якутского городского суда РС (Я) от 26 ноября 2015 года, которым

Алиев И.А.-о., _______ года рождения, уроженец г. ... , гражданин Российской Федерации, ... , зарегистрированный и проживающий в г. ... , ул. ... , кв. N ... , судимости не имеющий,

осужден по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей, без ограничения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Возложены обязанности не менять место жительства и работы без уведомления УИИ УФСИН РФ по РС (Я), являться на отметки в установленный указанным органом срок.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РС (Я) Тарасовой С.С., выступление осужденного Алиева И.А. - о, адвоката Живарева В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и полагавших приговор суда подлежащим отмене, мнение прокурора Щербаковой А.В., полагавшей приговор суда подлежащим оставлению без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Алиев И.А. - о осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 10 - 20 августа 2014 года по 11 ноября 2014 года в городе ... , при обстоятельствах подробно изложенных в описательно - мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Алиев И.А. - о. вину в совершенном преступлении не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Алиев И.А. - о. не согласился с приговором суда, полагает, что он постановлен на показаниях данных им в качестве обвиняемого, которые не подтверждаются материалами дела и опровергаются показаниями свидетелей Р. и В. Полагает, что судом было нарушено его право на защиту, поскольку было отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении результатов медицинского освидетельствования. Сотрудники УФСБ по РС (Я) не имели разрешения для получения информации о почтовом отправлении. Приговор также поставлен на незаконных результатах ОРД, жалобы на действия следственных органов в Якутском городском суде не рассматривались. Ссылка суда в приговоре о проведении ОРМ от 19 ноября 2014 года является необоснованной, так, любое нарушение закона при проведении ОРМ свидетельствует о его незаконности. В ходе судебного заседания ему не были разъяснены права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и ст. 82.1 УК РФ. Указание на то, что обжалование следственных действий и допустимости их результатов в порядке ст. 125 УПК РФ является незаконным. Вопреки показаниям сотрудников УФСБ РФ по РС (Я) и МВД по РС (Я) о его неадекватном поведении, органами предварительного следствия не была назначена судебная экспертиза, в порядке ст. 196 ч. 3 УПК РФ. В нарушение ст. 171 УПК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указан состав преступлении получение почтового отправления, в котором находилось наркотическое средство из г. ... , что не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ. Вещественные доказательства были признаны доказательствами и приобщены к уголовному делу только 18 декабря 2014 года. Таким образом, решение следователя о привлечении его в качестве обвиняемого незаконно и необоснованно, поскольку обвинение было предъявлено в отсутствии каких - либо доказательств. В рамках данного обвинения проводился допрос в качестве обвиняемого и дополнительные допросы, в том числе и допрос от 26 февраля 2015 года. В нарушение ст. 252 УПК РФ судом было установлено время совершении преступлении, которое отличается от времени, указанном в обвинительном заключении. Осужденный просит учесть, что согласно акта проведении оперативно - розыскного мероприятия от 19 ноября 2014 года, обследование проводилось при достаточном естественном и искусственном освещение, хотя в ноябре после 17 часов отсутствует естественное освещение, также указано, что на участке местности находился гражданин, представившийся Алиевым И.А., у которого в руках было почтовое отправление в фирменной упаковке ********, после этих слов дописано "и накладная", но при составлении акта, никаких накладных не было. После слов, что никаких дополнений нет, уже ручкой было дописано, что в ходе ОРМ применялись перчатки, отвертка, велась фотосъемка, приложение: протокол изъятия на 2 листах и фототаблица на 7 листах, несмотря на то, что фототаблица не составлялась, проводилось лишь фотографирование, а указанной записи не было. На фототаблице на первом листе фотографии представлены почтовое отправление и накладная к почтовому отправлению, в тоже время согласно протоколу судебного заседания установлено, что накладная была изъята в ОАО " ********", следовательно, она не могла находиться при проведении ОРМ. На втором фото, произведенной в автомашине, накладной уже нет. На шестом листе фототаблицы на фото N ... руки в белых перчатках, а на фото N ... - в коричневых. Фон фотографий на всех листах кроме первого темный, что говорит, что первые 2 фотографии сделаны при других обстоятельствах. На седьмом листе фототаблицы видно, что пакет, в который упаковано изъятое, прошит, но не опечатан печатью, узел нити никак не оклеены, его можно развязать и, не нарушив целостности, извлечь содержимое, либо поместить иное содержимое в пакет. Считает, что сотрудниками УФСБ РФ по РС (Я) были нарушены требовании об упаковке наркотиков, исключающие возможность утраты, порчи и извлечения наркотиков из упаковки без нарушения ее целостности, в нарушение Инструкции. Согласно справке об исследовании от 20 ноября 2014 года в связи с повреждение пакета специалист ЭКЦ МВД по РС (Я) перепаковала изъятое в другой пакет. Просит учесть, что осмотр и вскрытие почтовых отправлений допускаются только на основании судебного решения, информации об адресных данных пользователей услуг почтовой связи выдаются только отправителям или их представителям. Не смотря на предъявленные требования к содержанию протокола об изъятии, не указано о применении технических средств, не приложены фотографии, дописано слово "накладная", хотя ранее ее не было, не указано, что изъятие проводилось в транспортном средстве УАЗ, то есть не указано место проведения действий. При проведении обследования местности сотрудниками были допущены следующие нарушения: внесение изменений, которые не соответствуют действительности в документы после того, как их подписали участвовавшие лица; приложение фотографий, которые были получены в другое время; замена врученного почтового отправления другим; нарушение требований ст. 47 ФЗ "О наркотических средствах и психотропных вещества" при изъятии наркотических средств; была нарушена целостность отправления и вложенных предметов. Более того, при составлении акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, никакого обследования местности не проводилось, реальное вскрытие почтового отправления проводилось в автомашине УАЗ. Считает, что указанные нарушения являются основанием для отмены приговора суда. Осужденный просит приговор отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Живарев В.В. не согласился с приговором суда по следующим основаниям. В ходе судебного заседания стороной защиты заявлялось ходатайство о признании недопустимым доказательством и об исключении из числа доказательств - акта обследовании от 19 ноября 2014 года, в ходе которого было изъято почтовое отправление на имя Д. Между тем, судом в заявленном ходатайстве было отказано, со ссылкой на то, что законодательство РФ не содержит требований о наличии судебного разрешения на изъятие и вскрытие почтового отправления. Однако, согласно ст. 23 Конституции РФ, ФЗ "О почтовой связи", ФЗ "Об ОРД", ст. 13, 183 УПК РФ предписывают органам, ограничивающим права гражданина на тт переписки, получать необходимое решение суда. Такое решение в материалах уголовного дела отсутствует. Приговор суда постановлен на показаниях Алиева от 26 февраля 2015 года, которые были даны под давлением со стороны следствия, в результате которого ему была изменена мера пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде. Указанные показания не согласуются с другими доказательствами по делу, они не конкретизированы, указано, что в неустановленное время, с неустановленного телефона или компьютера, перевел денежные средства неустановленному лицу на неустановленный номер ********. Кроме того в указанных показаниях Алиев местом задержания назвал адрес: ... , магазин " ********", что также противоречит другим доказательствам. Также судом нарушены требования ст. 307 УПК РФ, не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей Х., Т., данным в ходе судебного заседании и предварительного следствия, ходатайству защитника об изменении меры пресечении в отношении Алиева с приложением документов (том N 1 л.д. 208 - 218), постановлению следователя об изменении меры пресечения. Судом не дана оценка, имеющимся противоречиям в показания понятых Н. и С ... Адвокат просит приговор суда отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного Алиева И.А. - о. государственный обвинитель помощник прокурора г. Якутска Холмогоров А.А. не согласился с указанными доводами указав, что в ходе судебного заседания осужденному права были разъяснены, вследствие того, что Алиев не является лицом, впервые совершившим преступление, к нему не могут быть применены положения ст. 82.1 УК РФ. Все жалобы Алиева на действия сотрудников подлежат рассмотрению и разрешению в порядке ст. 125 УПК РФ, данное право Алиевым было реализовано, заявленные жалобы были оставлены судом без удовлетворения. Правовых оснований для назначении судебной экспертизы в целях установлении психического или физического состояние не имелось. Алиеву было предъявлено обвинение в соответствии со ст. 175 УПК РФ, в ходе дополнительного допроса осужденный с предъявленным обвинением согласился и дал признательные показания. Инкриминируемое деяние Алиеву И.А. - о. соответствует фактическим обстоятельствам дела, что подтверждается исследованными доказательствами в их совокупности. Приговор постановлен с соблюдением требований Конституции РФ, норм УПК РФ и УК РФ. По смыслу закона, обязанность в получении решении суда при вскрытии посылки при производстве оперативно - розыскных мероприятий, в том числе, незаконного оборота наркотических средств, не предусмотрена. Все представленные и исследованные доказательства получены в соответствии с требовании ФЗ "Об ОРД", допрошенные в ходе судебного заседания свидетели Р., М., В. подтвердили свои показании, данные на предварительном следствии. Никаких ходатайств об истребовании документов из УФСИН по РС (Я) не заявлялось. Назначенное осужденному наказание соответствует всем требованиям закона. Анализ, положенных в основу приговора доказательств, а ровно их оценка подробно изложены судом в приговоре. Государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В возражении на апелляционную жалобу адвоката Живарева В.В. государственный обвинитель помощник прокурора г. Якутска Холмогоров А.А. не согласился с указанными доводами по следующим основаниям. Во взаимосвязи положений ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ст. 13 УПК РФ, ст. ст. 8, 15 Федерального закона от 12.08.1995 N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", законодательством не предусмотрена обязанность в получении решения суда при вскрытии посылки, изъятой непосредственно у лица при производстве оперативно-розыскных мероприятий в целях пресечения преступления, в том числе, незаконного оборота наркотических средств. Установлено, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются достоверными доказательствами, которые получены в соответствии с требованиями ФЗ "Об ОРД", Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, осмотрены, признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ в судебном заседании оглашены показания Алиева И.А.- о., данные им на предварительном следствии в качестве обвиняемого от 26 февраля 2015 года с участием защитника, согласно которым он показал, что ранее данные им на предварительном следствии показания не поддерживает. Неправдивые показания дал с целью избежать ответственности, вину в совершенном преступлении признает полностью. Требования п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ при оглашении показаний Алиева И.А. - о. соблюдены. Приговор постановлен на основе доказательств, исследованных в совокупности в ходе судебного разбирательства, анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре. Имеющиеся неточности в показаниях свидетеля С. не влияют на правильность установления судом обстоятельств, неточности в показаниях свидетеля Н., допрошенного в зале судебного заседания устранены путем оглашения его показаний, которые свидетель подтвердил в полном объеме. Таким образом, при постановлении приговора нарушений норм уголовно процессуального законодательства, влекущих за собой отмену приговора, не допущено. Государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный Алиев И.А. - о. поддержал апелляционную жалобу по вышеуказанным доводам. Осужденный указывает о нарушении при производстве задержания, оформлении протоколов и акта при производстве оперативно-розыскного мероприятия, нарушении инструкции. Осужденный настаивает на нарушении права на защиту, которое выразилось в отклонении ходатайств, отказе в рассмотрении его жалоб на действия сотрудников ФСБ. Приговор постановлен на противоречивых показаниях свидетеля В..

Адвокат Живарев В.В. также поддержал доводы апелляционной жалобы по вышеуказанным доводам. При изъятии почтового отправления отсутствовало судебное решение, что является нарушением ст. 23 Конституции РФ, ст. 15 Федерального закона "О почтовой связи", ст.ст. 5, 8 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ч. 1 ст. 13, ст. 183 УПК РФ. Суд обосновал свое решение на признательных показаниях Алиева, после которых он был освобожден из-под стражи, т.е. показания получены под принуждением и давлением. Суд в приговоре не дал оценки доводам защиты о том, что показания Алиева были даны лишь для того, чтобы он вышел из-под стражи. В приговоре не дана оценка показаниям свидетеля Х. и Т., противоречиям в показаниях свидетелей Н. и С..

Прокурор Щербакова А.В. доводы апелляционных жалоб считает не состоятельными и просит приговор суда оставить без изменения по следующим основаниям. Каких-либо нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" допущено не было. Оперативные сотрудники по делам связанным с незаконным оборотом наркотических средств, проводят оперативные мероприятия в рамках закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и в данном случае руководствовались ст. ст. 6, 7 закона. Оперативный материал был передан в орган предварительного расследования в соответствии с требованиями ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности. Судом правильно дана оценка действиям сотрудников, которые действовали в рамках ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при изъятии почтового отправления, поскольку законом действительно не требуется судебного решения для проведения данных оперативных мероприятий. Суд признал виновным Алиева не только на основании показаний, данных им в ходе предварительного следствия, но и на основании показаний свидетелей и иных доказательств. Противоречия в показаниях свидетелей судом устранены. Жалобы Алиева в порядке ст. 125 УПК РФ не рассматривались судом, т.к. это абсолютно другой предмет судебного разбирательства. Оснований для назначения психиатрической экспертизы не имелось.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и поступивших возражений, заслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст.389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Виновность осужденного установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами в их совокупности.

Вывод суда о доказанности вины Алиева И.А. - о. в приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, основан на полно и всесторонне исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.

В судебном заседании подсудимый Алиев И.А. - о. вину в совершенном преступлении не признал и показал, что посылку забрал по просьбе иного лица, при этом отказался назвать его имя и фамилию. В связи с противоречиями в показаниях, суд огласил показания Алиева И.А.-о., данные на предварительном следствии.

При допросе в качестве обвиняемого 26 февраля 2015 г. Алиев И.А.-о. виновным себя в предъявленном обвинении признал полностью. Он показал, что в период времени с 10 по 20 августа 2014 г. он через сеть Интернет заказал у ранее не знакомого ему лица наркотические средства, которые называются в народе " ********" в количестве примерно 100 доз. За указанные наркотические средства он заплатил примерно ... рублей. Указанное лицо отправило ему номер " ********", на который он (Алиев) перевел денежные средства. Наркотические средства он заказал в целях личного потребления. 19.11.2014 года, примерно после 16 часов, он (Алиев) позвонил в службу " ********", назвал номер посылки, после чего диспетчер подтвердил прибытие посылки. Диспетчер сказал, что с ним свяжутся, чтобы передать посылку. Примерно через 15-20 минут ему на номер телефона N ... позвонил курьер из " ********". Он сразу понял, что это посылка с наркотическими средствами, которые он заказал, так как других посылок через интернет он не заказывал. Диспетчер поинтересовался, куда именно ему подвезти указанную посылку. Он назвал адрес: ... (магазин " ********"), который находится рядом с его домом. С диспетчером он договорился встретиться примерно в течение 30 минут по вышеуказанному адресу. Примерно через 20 минут он пошел на встречу. Когда он подошел к указанному месту, увидел автомашину марки "Toyota Wish ", курьер достал с заднего сиденья автомобиля посылку и сопроводительные документы, в которых Алиев написал фамилию "Панковец" и подпись о получении посылки. После чего автомобиль с курьером отъехал и сразу к нему (Алиеву) подъехал автомобиль марки "УАЗ", из которого выскочили сотрудники УФСБ России по РС(Я), которые задержали его с посылкой в руках, в которой находились наркотические средства. В сопроводительных документах он написал фамилию "Панковец", так как он заказывал посылку на эту фамилию. (1 том, л.д. 255-257).

Кроме того, судом проверены и приведены в приговоре иные доказательства виновности Алиева И.А. - о..

По показаниям свидетеля Р. в суде и на предварительном следствии, зимой, диспетчер компании передал ему для доставки посылку и сообщил номер мобильного телефона получателя. По этому номеру он позвонил со своего мобильного телефона покупателю, который попросил доставить посылку на ул. ... Он поехал на ул. ... , на своей автомашине марки "Toyota Wish". Приехав туда, припарковался между домом N ... по ул. ... и гаражами, где к машине подошел покупатель, расписался в накладной и на учетном листе, а также указал фамилию, дату и конкретное время получения посылки. После чего Р. передал посылку получателю и уехал. Голос получателя был идентичен с голосом лица, с которым он предварительно созвонился для вручения посылки. Позже он заметил, что фамилия получателя в накладной и фамилия, которую указал получатель при получении посылки, не совпадают. В накладной к посылке в поле получатель было написано " Д.". Получатель написал в накладной к посылке и на учетном листе свою фамилию, имя, отчество как " Панковец Д.В.".

В ходе судебного заседании свидетель Р. полностью подтвердил оглашенные показания, в том числе дату передачи посылки, пояснив, что в судебном заседании дал ошибочные показания о дате событий. Свидетель также подтвердил, что получателем посылки был находящийся в зале суда Алиев И.А.-о.

Кроме того, судом был принят в качестве доказательства протокол предъявления лица для опознания от 5 декабря 2014, при производстве следственного действия свидетель Р. опознал в Алиеве И.А.-о. мужчину, которому он передал почтовое отправление 19 ноября 2014 года во дворе дома N ... по ул. ... г. ...

Свидетель В. в судебном заседании показал, что в ноябре 2014 г. утром в офис ОАО " ********" подошел сотрудник УФСБ, предъявил номер накладной почтового отправления, которое находилось в складе. Проинструктировал поставить в известность УФСБ при обращении получателя за почтовым отправлением. В тот же день, после 15 часов позвонил клиент и назвал номер той накладной, о котором говорил сотрудник УФСБ. Об этом обращении он сообщил УФСБ, а также дал номер телефона получателя, который высветился на его мобильном служебном телефоне при звонке. Получателю сообщил, что посылку доставит курьер и дал номер телефона курьера. Затем в этот же день, около 17 часов, поручил доставить почтовое отправление курьеру Р ... Он передал посылку для доставки Р ... Сотрудник УФСБ посылку перед выдачей курьеру не осматривал, посылка находилась на складе, ключ от которого был только у него. Накладная почтового отправления находилась в специальном кармашке фирменного пакета " ********". В накладной были указаны его номер, фамилия, адрес и номер телефона получателя. Курьер в тот же день поехал на своей автомашине марки "Toyota Wish" получателю и передал ему почтовое отправление.

В судебном заседании были допрошены свидетели С. и Н., а также оглашены их показания, данные на предварительном следствии. Данные свидетели принимали участие в качестве понятых при личном досмотре. Из показаний следует, что в ноябре 2014 г. около 17 час. 40 мин. возле магазина " ********" был произведен досмотр задержанного, в салоне автомашины УАЗ. Там находился подсудимый, который был в наручниках. Были разъяснили права. Затем при них вскрыли коробку, завернутую в почтовую обертку, целостность которой не была нарушена. Внутри была игровая приставка, а также джойстики и пистолет. Вскрыли отверткой приставку, в ней оказались 3 свертка из фольги: 1 сверток был пустой, во 2-м находился синий порошок, в 3-м - кристаллики. Все это при них изъяли, упаковали в разные пакеты, прошили в маленькую бумажку и опечатали, они расписались.

Неточности в показания свидетеля Н., были устранены в ходе судебного заседания, путем оглашения показаний, которые свидетель подтвердил в полном объеме. Имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей С. являются несущественными и не влияют на правильность установленных судом первой инстанции обстоятельств совершенного Алиевым И.А. - о. преступления.

Свидетель М. в судебном заседании показал, что в ноябре 2014 г. поступила оперативная информация с указанием номера почтового отправления о том, что в посылке, поступившей в транспортную компанию " ********" могут находиться наркотические средства. В транспортной компании ему сообщили, что посылка с таким номером отправлена с г. ... неким К. лицу, фамилия которого было указана неразборчиво, читалось как " Д." без адреса с указанием только номера телефона получателя. В связи с этим было проведено оперативно розыскное мероприятие "наведение справок". В тот же день администратор транспортной компании сообщил, что позвонил получатель посылки. Было решено передать посылку курьеру. Получатель позвонил и сообщил адрес доставки посылки - ул. ... Курьер поехал на этот адрес. М. зайдя в подъезд указанного дома, стал наблюдать. Подъехала автомашина курьера марки "Toyota Wish" темного цвета. Курьер открыл дверь, передал посылку Алиеву и уехал. Тогда он подошел к получателю, представился. В это время подъехала автомашина УАЗ с сотрудниками, обеспечивающими безопасность, Алиев начал пятиться в сторону. Тогда его положили на землю, застегнули на нем наручники. Посылка упала на землю рядом с Алиевым. М. поднял с земли посылку. Алиева завели в машину. При представителях общественности сотрудник УФСБ И. провел ОРМ "Обследование зданий, сооружений, участка местности". При вскрытии посылки обнаружена коробка с игровой приставкой. Вход был срезан. Внутри находилось 3 свертка: 2 - с веществом, 1 - пустой. Получатель объяснил, что незнакомые люди на автомашине попросили забрать.

Свидетель И. в судебном заседании показал, что 18 ноября 2014 г. поступила оперативная информация о возможном нахождении наркотических средств в посылке транспортной компании " ********". В связи с этим оперуполномоченный М., проводивший ОРМ "Наблюдение", 19 ноября 2014 г., около 17 часов, сообщил, что по адресу ... должен приехать курьер, доставляющий почтовое отправление. Его подключили для проведения ОРМ "Обследование". Около адреса М. попросил найти присутствующих для проведения ОРМ "Обследование". Водитель передал подошедшему мужчине полиэтиленовый пакет и уехал. К получателю подошел оперуполномоченный М., далее подошла группа силового обеспечения УФСБ, которая остановила и задержала получателя почтового отправления. Алиев выронил пакет при задержании. При понятых вскрыл посылку М. Целостность посылки не была нарушена. В посылке находилась игровая приставка. После вскрытия было видно, что игровая приставка была неисправна, так как были обрезаны провода. Внутри игровой приставки были обнаружены 3 свертка. В двух из них находилось кристаллическое вещество, один был пустой. На его вопрос, зачем ему игровая приставка, Алиев ответил, чтобы играть.

По заключению судебно-химической экспертизы вещество голубого цвета в двух полимерных пакетиках, изъятое у Алиева И.А.-о. содержит в своем составе пирролидиновалерофенон, являющийся производным ... и относится к наркотическим средствам. Согласно справки об исследовании от 20 ноября 2014 г. N ... общий вес наркотического средства составил 99, 289 грамма.

В соответствии с постановлением Правительства РФ N 681 от 30 июня 1998 года "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ" ... и его производные, за исключением производных, включенных в перечень в качестве самостоятельных позиций, относится к наркотическим средствам.

Согласно постановлению Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 г. "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" количество наркотического средства ... и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень от 1 до 200 граммов, относится к крупному размеру.

Из акта "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 19 ноября 2014 г. с 17 час. 30 мин. до 19 час. 30 мин., следует, что осматривался участок местности по адресу ... , где находился Алиев И.А.-о., у которого в руках находилось почтовое отправление в фирменной упаковке " ********" с накладным с номером N ... , который был вскрыт при понятых.

Таким образом, выводы суда о доказанности виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления, являются правильными, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которые были оценены с учетом положений закона о допустимости, достоверности и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, полно и правильно изложены в приговоре и получили надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и дал надлежащую правовую квалификацию действиям осужденного Алиева И.А. - о. по ст.228 ч.2 УК РФ.

С мотивами принятого решения, суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы осужденного и адвоката, указанные в апелляционных жалобах суд апелляционной инстанции полагает не состоятельными.

Доводы осужденного Алиева И.А.-о. и его адвоката Живарева В.В. о нарушениях при производстве оперативно-розыскных мероприятий и задержании Алиева, изъятии наркотических средств, составлении актов и иных процессуальных документов в соответствии с ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности", суд апелляционной инстанции полагает не состоятельными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 6 ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности" установлен перечень оперативно-розыскных мероприятий, в том числе контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. Данный перечень является исчерпывающим. Под контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений понимается оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в получении информации о признаках преступной деятельности проверяемого лица путем негласного вскрытия и просмотра ( перлюстрации) его почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. Вскрытие и осмотр почтовых отправлений, осмотр вложений, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения.

По материалам уголовного дела такое оперативно-розыскное мероприятие в отношении Алиева И.А.-о. не проводилось, поэтому доводы осужденного и его адвоката о нарушении тайны переписки суд апелляционной инстанции расценивает как надуманные.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанции УФСБ было проведено оперативно-розыскное мероприятие " наблюдение", " обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", в результате которых с поличным был задержан Алиев И.А.-о. При задержании физического лица с поличным, на изъятие и осмотр предметов, судебного решения не требуется.

Доводы осужденного о том, что оперативными сотрудниками оперативно-розыскное мероприятие " обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" фактически не проводилось, т.к. его сразу посадили в служебную машину, суд апелляционной инстанции полагает не существенными, т.к. объем, методика и тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий определяется самими органами, проводящими данное оперативное мероприятие.

Доводы осужденного Алиева И.А.-о. о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности переданы следователю с нарушением закона и инструкции, суд апелляционной инстанции полагает не состоятельными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 11 ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений. Предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следствия или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

В соответствии с приказом МВД РФ, МО РФ, ФСБ РФ, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы РФ, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, СК РФ N 776/703/509/1820/42/535/398/68 от 27 сентября 2013 года " Об утверждении инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", согласованному с Генеральной прокуратурой РФ, предоставление результатов ОРД дознавателю, следователю, прокурору или в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. 144- 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

В материалах уголовного дела т. 1 л.д. 59-65 имеется постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 26 ноября 2014 года, вынесенное ... УФСБ России по Республике Саха ( Якутия) Б. в соответствии с которым в целях документирования преступной деятельности и изобличения преступлений Алиева И.А.-о. 19 ноября 2014 года осуществлялся комплекс оперативно-розыскных мероприятий. Постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, названные документы направлены для приобщения к материалам уголовного дела.

Доводы осужденного о том, что постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности основано на Инструкции, утратившей силу в 2013 году, суд апелляционной инстанции считает не состоятельными, т.к. в постановлении на л.д. 60 т. 1 указания на данную инструкции отсутствуют.

Доводы осужденного Алиева И.А.-о. о нарушениях уголовно-процессуального закона и ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности" выразившееся в неправильной упаковке изъятых предметов, предоставлении разных фотографий, нарушении целостности упаковки, дописках в процессуальных документах, отсутствии естественного освещения при производстве оперативно-розыскных мероприятий, неточности в процессуальных документах, судом первой инстанции проверены, указанным доводам дана надлежащая оценка, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции.

Доводы осужденного о возможной подмене вещественных доказательств являются предположением, не мотивированы и не основаны на исследованных доказательствах. Указанные доводы суд апелляционной инстанции также расценивает как надуманные.

При таких обстоятельствах, процессуальных нарушений при осуществлении оперативно- розыскных мероприятий, приобщении результатов оперативно- розыскной деятельности к материалам дела не имеется.

Результаты оперативно-розыскной деятельности являются достоверными доказательствами, по настоящему делу они получены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю и в суд.

Протоколом осмотра места происшествия от 20 мая 2015 года установлено место совершения преступления - участок местности между домом N ... и N ... корпус N ... по ул. ... , что подтверждается показаниями свидетеля Р., согласно которым, 19 ноября 2014 года почтовое отправление получателю было передано во дворе дома N ... по ул. ... Таким образом, доводы осужденного и его адвоката о противоречиях в части установления места совершения преступления суд апелляционной инстанции полагает не состоятельными.

На основании исследованных в судебном заседании допустимых доказательствах суд правильно установилвремя ( период) совершения преступления, в частности время перевода денежных средств в период с 10 - 20 августа 2014 года по 11 ноября 2014 года.

Обвинение Алиеву И.А. - о. было предъявлено на основании установленных следствием обстоятельств, в порядке ст. 175 УПК РФ. Объем предъявленного обвинения, определяется следователем в соответствии с его компетенцией и полномочиями. Нарушений уголовно-процессуального закона при предъявлении обвинения судом не установлено. Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве допроса в качестве обвиняемого 26 февраля 2015 года, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлено. Обвиняемому разъяснялись его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, положение ст. 51 Конституции РФ, а также то, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, в том числе и в случае последующего отказа от этих показаний, что подтверждается его подписью в протоколе. Указанные показания были даны Алиевым И.А. - о. в присутствии защитника Живарева В.В.

Доводы осужденного и адвоката Живарева В.В. о том, что признательные показания были даны для того, чтобы следователь изменил меру пресечения на подписку и невыезде, суд апелляционной инстанции не принимает, т.к. правовые последствия дачи показаний Алиеву И.А.-о. были разъяснены.

Указанные в жалобе свидетели Р., М., В., в ходе судебного заседания подтвердили свои показания, данные ими на предварительном следствии, все имеющиеся противоречия были устранены, путем оглашения показаний в соответствии со ст. 281 ч. 3 УПК РФ. Показания свидетелей В., Р. М., С., А., Н. сомнений в их достоверности не вызывают, между собой согласуются, в связи, с чем были приняты судом как достоверные. Свидетелям были разъяснены права и обязанности, положение ст. 51 Конституции, процессуальные действия проведены без нарушения уголовно-процессуального закона, и оснований ставить под сомнение правдивость показаний данных свидетелей у суда апелляционной инстанции не имеется.

Отсутствие в приговоре суда ссылки на показания свидетеля Х. является не существенным, т.к. его показания об обстоятельствах проведенного личного досмотра Алиева И.А.-о. не повлияли на обоснованность, правильность и законность принятого судебного решения, и не влияют на доказанность вины осужденного.

Ссылка на письменные ответы специалиста Т. в приговоре суда является обоснованной, данные ответы были приняты судом во внимание при признании имеющейся в мобильном телефоне переписки не относимым доказательством.

Доводы осужденного о том, что вещественные доказательства были осмотрены и приобщены к материалам дела только 18 декабря 2014 года, суд апелляционной инстанции полагает не существенными, т.к. в соответствии со ст. 38 ч. 1 УПК РФ следователь в пределах своей компетенции уполномочен вести предварительное следствие, в соответствии с ч. 2 следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. Осмотр вещественных доказательств проведен следователем в установленные законом процессуальные сроки, поэтому нарушений уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не усматривается.

Согласно протоколу судебного заседания Алиеву И.А. - о. были разъяснены права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, что подтверждается имеющейся распиской в материалах дела (том N 4 л.д. 109). Доводы осужденного о том, что ему не разъяснялись права, предусмотренные ст. 82.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает не обоснованными, т.к. положение ч. 1 ст. 82.1 УК РФ относится к осужденным, впервые совершившим преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 1 УК РФ, в то время как Алиев И.А.-о. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ, т.е. действие указанной статьи в отношении Алиева И.А.-о. не распространяется.

Заявленные осужденным Алиевым И.А. - о. жалобы о признании незаконными действия должностных лиц в порядке ст. 125 УПК РФ, судом первой инстанции обоснованно оставлены без рассмотрения, т.к. в соответствии со ст. 252 ч. 1 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Показания обвиняемого в части нарушений, допущенных оперативными сотрудниками УФСБ при проведении оперативно-розыскных мероприятий, были предметом исследования в суде, в действиях сотрудников нарушений не установлено, доводы осужденного расценены как необоснованные с указанием мотивов в приговоре.

Доводы жалобы осужденного о том, что ему не была назначена и проведена психиатрическая экспертиза, суд апелляционной инстанции полагает не состоятельными по следующим основаниям

В соответствии со ст. 196 УПК РФ назначение и производство судебной экспертизы подлежит обязательному назначению, если необходимо установить психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда имеются основания полагать, что он является больным наркоманией.

Судом были изучены все представленные характеристики на осужденного Алиева И.А. - о., согласно которым на учете у ... он не состоит, с 2007-2014 года проходил службу в органах УФСНК, имеет специальное звание " ... ", неоднократно проходил военно-врачебную комиссию, в том числе и психиатра, таким образом, оснований сомневаться в психическом статусе осужденного, правовых оснований для назначения и проведения судебной психиатрической экспертизы не имелось.

Доводы осужденного о том, что судом не было оказано содействие об истребовании справки с УФСИН об отсутствии в его биологических образцах наркотических средств, являются несущественными и не влияют на обоснованность и законность принятого судебного решения. Сам осужденный отрицает употребление наркотических веществ.

Доводы адвоката о том, что судом не дана оценка его ходатайству об изменении меры пресечения, постановлению следователя об изменении меры пресечения суд апелляционной инстанции полагает не состоятельными, т.к. при постановлении приговора подлежат оценке доказательства, а ходатайство адвоката и постановление следователя к доказательствам не относятся, являются процессуальным документом.

Все ходатайства в ходе судебного заседания разрешались в соответствии с требованиями ст. ст. 256, 271 УПК РФ и отражались в протоколе судебного заседания.

При назначении наказания осужденному, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного; смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Из представленной характеристики, следует, что подсудимый Алиев И.А. - о. проходил службу в ... с 2007 г. по 14 ноября 2014 г., имеет специальное звание ... Со 2 сентября 2014 г. по 14 ноября 2014 г. исполнял обязанности ... Дисциплинарные взыскания стал получать с 2013 году. В 2014 году уволен в связи с вынесением обвинительного приговора, по которому амнистирован. Имеет семью, на иждивении малолетнего ребенка. В соответствии с бытовой характеристикой с места жительства характеризуется положительно. В отношении подсудимого 12 ноября 2014 года Якутским городским судом постановлен обвинительный приговор, на основании п. 4. -Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941- 1945 годов" от 24 апреля 2015 года освобожден от отбывания наказания.

В качестве смягчающих обстоятельств судом учтено наличие характеристики с ... в части добросовестного прохождения службы до 2013 г., наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительная характеристика с места жительства.

Отягчающих обстоятельств суд не усматривает.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исправление Алиева И.А. - о. возможно без изоляции от общества, мотивировал применение наказания в виде лишения свободы условно с применением ст. 73 УК РФ.

Решая вопрос о применении дополнительного наказания в виде штрафа, суд обосновал его назначение с учетом трудоспособного возраста осужденного, а также наличия работы.

С учетом обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности, а также наступивших последствий, суд первой инстанции не нашел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ в отношении Алиева И.А. - о. не имеется.

Назначенное наказание соответствует требованиям закона, определено с учетом общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного и обстоятельств совершенного преступления.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает и находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 389.20 ч. 1 п. 1, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Якутского городского суда РС (Я) от 26 ноября 2015 года в отношении Алиева И.А.-о. - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Алиева И.А. - о., адвоката Живарева В.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в президиум Верховного Суда РС (Я) в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.К. Окороков

Судьи С.С. Тарасова

А.Ф. Стрекаловская