Апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия от 26 января 2016 г. по делу N 22-87/2016

Верховный суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 26 января 2016 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи: Клочихиной Т.А.

судей Гошиновой Э.И., Цыганковой Н.М.

при секретаре: Казанцевой Д.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Жапова Э.В., Бадмажапова А.Ю., адвоката Голышева Б.В., апелляционное представление государственного обвинителя-помощника прокурора Советского района г.Улан-Удэ Бурловой Л.И. на приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 01.12.2015 г., которым

Жапов Э.В., родившийся 17.04.1969 года в г. Улан-Удэ, не судимый,

Бадмажапов А.Э., родившийся ... в " ... ", не судимый,

осуждены по п."а"ч.4 ст.204 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года со штрафом в размере " ... " рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима каждый.

Заслушав доклад судьи Клочихиной Т.А., мнение осужденных Жапова Э.В., Бадмажапова А.Э., защитников-адвокатов Асалханова Т.Ю., Налетова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб осужденных, мнение прокурора Цыденова Г.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Жапов Э.В., и Бадмажапов А.Э. признаны в том, что являясь лицами, выполняющими управленческие функции в ООО " " ... "", действуя по предварительному сговору группой лиц ... в помещение по адресу: " ... " получили от генерального директора ООО " " ... "" Б. денежные средства в размере " ... " руб. за бездействие в виде неподаче цены предложения при проведении аукциона, объявленного " ... " по заключению государственных контрактов.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденные Жапов Э.В. и Бадмажапов А.Э. вину в инкриминируемом преступлении не признали.

В апелляционной жалобе адвокат Голышев Б.В. в интересах осужденных просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить. В обоснование утверждает о незаконности возбуждения уголовного дела и соответственно осуждение защищаемых им лиц, ссылаясь на нормы ст. 23 УПК РФ, примечание к ст. 201 УК РФ, разъяснения Верховного суда РФ, приведенные в постановлении Пленума от 10.02.2000 г. N 26, согласно которым уголовное дело о преступлении, предусмотренном ст. 204 УК РФ может быть возбуждено лишь при по заявлении организации, которой причинен ущерб, а в случае причинения вреда интересам других организаций, граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях. По мнению защиты, в материалах уголовного дела нет доказательств причинения ущерба ООО " " ... "", нет расчета ущерба. Потерпевшим является ООО " " ... "", которое заявление не подавало, в уставном капитале которого нет доли государства либо муниципальных образований. Кроме того, сделка, заключенная по результатам аукциона, незаконной не признавалась. При указанных обстоятельствах, законный порядок осуществления уголовного преследования не соблюден, предъявленное обвинение Жапову и Бадмажапову является незаконным.

В апелляционной жалобе Бадмажапов А.Э. считает приговор суда несправедливым в части назначенного наказания вследствие излишней суровости и просит его смягчить, применив ст. 73 УК РФ в виде условного осуждения. Заявляет о нарушении его права на защиту адвокатом Голышевым, поскольку будучи неверно информированным о судебной практике и из-за ошибочной позиции защитника, основанной на недействующих разъяснениях Верховного суда РФ, не признавал вину в судебном заседании. В настоящее время он признает вину, раскаивается в содеянном, просит учесть указанное обстоятельство в качестве смягчающего наказание, наряду с болезненным состоянием здоровья из за наличия ряда серьезных заболеваний, тяжелые жизненные условия семьи, наличие двоих несовершеннолетних детей на иждивении, привлечение впервые к уголовной ответственности.

В возражении на апелляционную жалобу адвоката Голышева Б.В. осужденный Бадмажапов прося оставить без удовлетворения ее в части, основанной на недействующих разъяснениях Верховного суда РФ, приводит дополнительные доводы в обоснование суждения о нарушении его права на защиту, ссылаясь на наличие конфликта интересов его и Жапова. Заявляет, что до вступления адвоката Голышева в судопроизводство, вину признавал, дал пояснения по обстоятельствам преступления, выдал денежные средства, намеревался давать показания в ходе предварительного следствия, между тем Жапов вину не признал. При таких обстоятельствах, расхождение в позициях обвиняемых исключало одновременное участие адвоката Голышева в представлении их интересов и в соответствии со ст. 72 УПК РФ защитник подлежал отводу.

В апелляционной жалобе Жапов Э.В. также утверждает о незаконности приговора в части назначенного наказания как излишне сурового и просит его смягчить, применив ст. 73 УК РФ в виде условного осуждения. Заявляет о нарушении его права на защиту адвокатом Голышевым, поскольку будучи неверно информированным о судебной практике и из-за ошибочной позиции защитника, не признал вину. В настоящее время он признал вину, раскаивается в содеянном, просит учесть указанное обстоятельство в качестве смягчающего, наряду с болезненным состоянием здоровья его ребенка Ж., страдающего серьезными заболеваниями, тяжелые жизненные условия семьи, наличие четырех несовершеннолетних детей, привлечение впервые к уголовной ответственности, инвалидность родителей.

В возражении на апелляционную жалобу адвоката Голышева Б.В. осужденный Жапов прося оставить без удовлетворения ее в части, основанной на недействующих разъяснениях Верховного суда РФ, приводит дополнительные доводы в обоснование суждения о нарушении его права на защиту, ссылаясь на наличие конфликта интересов его и Бадмажапова. Указывает на то, что Бадмажапов вину признал, дал пояснения по обстоятельствам преступления, выдал денежные средства, намеревался давать показания в ходе предварительного следствия, между тем он вину не признал. При таких обстоятельствах, расхождение в позициях обвиняемых исключало одновременное участие адвоката Голышева в представлении их интересов и в соответствии со ст. 72 УПК РФ защитник подлежал отводу.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бурлова Л.И. просит приговор отменить и постановить новый обвинительный приговор, поскольку квалифицировав действия осужденных по ч.4 ст.204 УК РФ как незаконное получение денежного вознаграждение за бездействие в интересах дающего, суд не исключил квалифицирующий признак" действия", тем самым допустив противоречия в приговоре. Кроме того, в нарушение ст. 60 УК РФ, суд при назначении наказания сослался на высокую степень общественной опасности, что не предусмотрено законом.

Проверив представленные материалы, выслушав стороны, суд не находит оснований для отмены приговора, из которого следует, что доводы участников стороны защиты о незаконности уголовного преследования являлись предметом проверки в суде первой инстанции и получили объективную оценку в судебном решении.

Вывод суда о виновности Жапова и Бадмажапова в незаконном получении ими, как лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой организации, денег за бездействие в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, совершенное по предварительному сговору группой лиц, при обстоятельствах, установленных в приговоре, является верным, подтверждается доказательствами, надлежаще оцененных и обоснованно признанных допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными.

В обоснование вывода суд правильно сослался на показания свидетелей Б., Т., М. об обстоятельствах обращения осужденных к генеральному директору ООО " " ... "" с предложением заключения соглашения об оплате их бездействия, как руководителей коммерческой организации, при проведении аукциона по заключению государственного контракта, которые в совокупности с материалами оперативно-розыскной деятельности устанавливают последующие обстоятельства получения осужденными указанной ими суммы в размере " ... " рублей за неподачу цены предложения при аукционе, т.е. за бездействие в интересах дающего должностного лица.

Доказательства, положенные в основу приговора, правильно признаны допустимыми, поскольку добыты с соблюдением требований закона в ходе досудебного производства по уголовному делу, возбужденному обоснованно компетентными органом по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ.

Отвергая доводы защиты о незаконности уголовного преследования, суд обоснованно сослался на нормы закона, действующие на момент возбуждения уголовного дела ( примечание к ст. 201 УК РФ), так и принятия судебного решения ( ст. 23 УПК РФ), определяющие, что в случае посягательства на интересы государства, общества или граждан предусмотренными главой 23 УК РФ действиями, уголовное дело приобретает характер публичного обвинения, производство по которому инициируется уполномоченными государственными органами и осуществляется в общем порядке.

Поскольку установленные судом действия осужденных свидетельствуют о причинении ими вреда охраняемым законом интересам государства по обеспечению добросовестной конкуренции, направленных на экономию бюджетных средств, доводы защиты являются ошибочными.

Утверждения осужденных о нарушении их права на защиту не основаны на фактических данных, свидетельствующих о наличии согласованной позиции защиты между осужденными и адвокатом Голышевым, об отсутствии заявлений с их стороны по поводу ненадлежащей защиты. Мнение адвоката о незаконности уголовного преследования лишь указывает на осуществление им функций стороны защиты.

Также наличие в материалах опроса Бадмажапова по обстоятельствам преступления не свидетельствует о нарушении его права на защиту по заявленным доводам, поскольку при проведении процессуальных действий с участием адвоката Голышева противоречий в позициях осужденных, влекущих конфликт их интересов, не имелось.

Таким образом, наличие совокупности доказательств, отвечающих критериям допустимости и достоверности, суду позволили обоснованно прийти к выводу о доказанности обвинения подсудимых в соответствующей его части.

Как следует из приговора, судом исключен квалифицирующий признак, предусмотренный п."в" ч.4 ст.204 УК РФ -"совершение деяния за незаконные действия ( бездействие)", поскольку осужденные отказались от реализации предусмотренного законом права участника аукциона по предложению цены.

В соответствии с установленными обстоятельствами их действия правильно квалифицированы по п."а" ч.4 ст.204 УК РФ как получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за бездействие в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, совершенные по предварительному сговору группой лиц, поскольку отказ от реализации своего права вызван получением денежного вознаграждения.

При таких обстоятельствах, доводы представления о наличии противоречий в выводах суда относительно правовой оценки действий осужденных не основан на фактических данных

Вместе с тем, исключая квалифицирующий признак, суд излишне указал "деяние", поскольку п."в" ч.4 ст.204 УК РФ предусмотрен признак"совершены за незаконные действия( бездействие)".

Назначая наказание осужденным, суд учел характер и степень общественной опасности преступления, однако, излишне сослался на не предусмотренную законом высокую степень общественной опасности преступления, не учтя, что степень определяется конкретными обстоятельствами преступления, за которое уголовным законом предусмотрена соразмерно содеянному мера ответственности.

Наряду с этим, суд принял во внимание степень участия каждого в преступлении, влияние назначаемого наказания на их исправление и на условия жизни их семей, положительные характеристики, наличие смягчающих наказание обстоятельства и назначил справедливое наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии с дополнительным наказанием в виде штрафа.

Однако признав в качестве смягчающего наказание Жапова обстоятельства болезненное состояние его здоровья, суд не выяснил указанный вопрос у Бадмажапова, который согласно представленным в суд апелляционной инстанции документам страдает рядом заболеваний, " ... ", что не может быть оставлено без внимания и подлежит признанию в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Кроме того, суд апелляционной инстанции при наличии представленных документов, свидетельствующих о болезненном состоянии несовершеннолетнего Ж., находящегося на иждивении осужденного Жапова, инвалидность родителей, считает необходимым признать их отдельно в качестве смягчающего наказания обстоятельства.

Признание указанных обстоятельств смягчающими влечет смягчение наказания в виде лишения свободы, однако с учетом положений ч.3 ст.46 УК РФ оснований для уменьшения размера дополнительного наказания в виде штрафа суд не находит.

Оснований для признания смягчающими наказание иных обстоятельств, а равно для применения положений ст. 73, 64 УК РФ суд не находит.

Изменение позиции осужденных к обвинению в совершении преступления на стадии апелляционного производства само по себе не снижает уровень общественной опасности содеянного и не может влечь смягчение назначенного наказания.

Вид исправительной колонии судом назначен в соответствии с нормами ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 01.12.2015 г. в отношении Жапова Э.В., Бадмажапова А.Э. изменить.

Исключить из приговора указание суда при учете степени общественной опасности преступления как " высокой", а также указание "деяние" при исключении квалифицирующего признака, предусмотренного п."в" ч.4 ст.204 УК РФ.

Признать смягчающим наказание Бадмажапова А.Э. обстоятельством болезненное состояние его здоровья.

Признать смягчающими наказание Жапова Э.В. обстоятельствами болезненное состояние ребенка Жапова Э.Э., инвалидность родителей.

Назначенное Жапову Э.В., Бадмажапову А.Э. наказание по п."а" ч.4 ст.204 УК РФ в виде лишения свободы смягчить до 2 ( двух) лет 10 ( десяти) месяцев каждому.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных, адвоката Голышева Б.В. без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Верховного суда РБ.

Председательствующий:

Судьи: